En el día de ayer tuve la oportunidad de participar en la mesa redonda sobre los “Aspectos jurídicos de los procedimientos de transmisión de empresa”, dentro de la Jornada sobre “La transmisión de empresas desde la perspectiva del fomento del emprendimiento” celebrada en Cuenca, en el salón de actos de la Facultad de Ciencias Sociales de la UCLM (Jornada a la que me referí en este blog del pasado 5 de diciembre). Mi intervención verso sobre “la transmisión de empresas a través de la compra de acciones o participaciones” y a ella me refiero a continuación, por si algún lector pudiera sacar provecho de lo dicho.
La caja de bombones
Para exponer de forma sencilla, clara y sintética el objeto de mi ponencia, recurrí a la metáfora de “la caja de bombones” según la cual la sociedad mercantil es la “caja”, cuya propiedad esta representada por las acciones o participaciones representativas de su capital; y los “bombones” son los activos que integran su patrimonio. De tal manera que la transmisión de los activos de la empresa (los “bombones”) –que es la finalidad última común al adquirente- puede hacerse de forma directa, mediante la compra de aquellos activos; o de forma indirecta, a través de la compra de las acciones o participaciones representativas del capital de la sociedad (la “caja”) que los contiene o mediante determinadas modificaciones de aquella “caja”, integrándola en otra mayor, como sucede, por ejemplo, en la fusión de la sociedad mediante su absorción por otra.
Cada una de las formas de adquisición de empresas que acabamos de señalar presenta sus ventajas y sus inconvenientes y, por ello, el recurso a uno u otro procedimiento será aconsejable en función de las circunstancias de cada caso. Así, por ejemplo, la compra directa de los activos es un procedimiento más complejo que los restantes en algunos de sus aspectos, por la necesidad de respetar los requisitos de transmisión de cada uno de los activos que se transmite; pero que a menudo es el preferido por determinados compradores, al permitirles seleccionar loa activos deseados sin asumir las contingencias ocultas de la sociedad titular de los mismos. Mientras que la compra indirecta de aquellos activos a través de la compra de las acciones o participaciones representativas del capital de la sociedad en cuyo patrimonio están los activos que se quieren adquirir presenta la ventaja de la sencillez derivada de que la compra de las acciones o participaciones implica la de los activos de su patrimonio. Sencillez que también suele predicarse como una de las ventajas de la transmisión de empresas mediante modificaciones estructurales de las sociedades ya que, por ejemplo, la sucesión universal de la sociedad absorbente en la posición de la absorbida por fusión simplifica extraordinariamente la transmisión de los activos de la absorbida a la absorbente.
Factores comunes
Una vez centrada mi intervención en la primera de las formas indirectas de transmitir los activos de las empresas mediante la compra de las acciones o participaciones que representan el capital de la sociedad respectiva, expuse algunos factores comunes que inciden en las diferentes formas de transmisión de empresas a través de la compra de acciones o participaciones. De tal manera que, con independencia del tamaño de la empresa transmitida, habrá que reparar en factores tales como:
a) Si el comprador es una persona física o una persona jurídica, en especial, si es una sociedad de capital, porque el vendedor tiene que valorar que los procesos de toma de decisiones y las garantías y manifestaciones ofrecidas en cada caso por el comprador serán muy diferentes.
b) Si la sociedad de capital compradora o la sociedad de capital vendida son o no sociedades unipersonales porque la unipersonalidad en uno y uro caso determinará efectos relevantes, por ejemplo, en el régimen de toma de decisiones del socio único (art.12 y ss. LSC).
c) Si se produce una transmisión total o parcial de las acciones o participaciones de la sociedad vendida, porque –partiendo de la base de que podremos hablar de transmisión de una empresa cuando se transmite el control de su gestión- es manifiesto que la convivencia posterior a la transmisión con socios o accionistas minoritarios remanentes puede ser un dato fundamental a la hora de valorar las condiciones jurídicas o económicas de la operación.
d) La actuación y la eventual responsabilidad de los administradores tanto de la sociedad compradora como de la sociedad vendida para comprobar, por ejemplo, si los primeros han sido diligentes en la verificación previa de los activos, las contingencias y las responsabilidades de la sociedad cuyas acciones o participaciones se adquieren (“due diligence”) o si los segundos han sido leales al no sobreponer sus intereses en eventual conflicto respecto de los accionistas o socios interesados en vender.
El tamaño importa
Expuestos los factores comunes anteriores, mi intervención distinguió tres hipótesis básicas de transmisión de las empresas mediante la compra de las acciones o participaciones que representan su capital:
- Transmisión de pequeñas y medianas empresas a través de la compra de participaciones sociales. Esta primera hipótesis asumimos que la sociedad vendida era una sociedad de responsabilidad limitada, con un capital mínimo de 3.000 euros. Los puntos críticos en el proceso de transmisión de las participaciones a los que nos referimos fueron la documentación de las mismas y el reconocimiento del nuevo socio adquirente en el libro-registro de socios (arts.92.2 y 104 LSC), la documentación de las transmisiones de participaciones mediante documento público (art.106 LSC) y las limitaciones legales y estatutarias a las transmisiones de participaciones (art.107 LSC).
- Transmisión de medianas y grandes empresas a través de la compra de acciones. Esta segunda hipótesis asumimos que la sociedad vendida era una sociedad anónima con un capital mínimo de 60.000 euros (reconociendo, por lo tanto, el carácter polifuncional de este tipo social). Los puntos críticos en el proceso de transmisión de las acciones a los que nos referimos fueron las diferentes formas de representación de las acciones, mediante títulos o mediante anotaciones en cuenta (arts.113 y 118 LSC y art.6 y ss. TRLMV), la forma de documentación de la transmisión de acciones (art.120 LSC) y las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones (art.123 LSC).
- Transmisión de grandes empresas con forma de sociedades anónimas cotizadas a través de la compra de acciones. En esta tercera hipótesis asumimos que la sociedad vendida era una sociedad anónima cotizada, esto es, una sociedad anónima cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado secundario oficial de valores (art.495 LSC). Y, partiendo del régimen especial de este subtipo de sociedad de capital, diferenciamos los casos de transmisión de acciones en hipótesis normales que no implicaran la adquisición de su control y en los casos especiales de transmisión del control que genera el nacimiento de la obligación de mediante oferta pública de adquisición (OPA) conforme al TRLMV (art.128 y ss.) y al RD 1066/2007.