Las personas y entidades que operan en el mercado de valores están sujetas al cumplimiento de las normas de conducta que establece el Título VII del TRLMV. Estas normas de conducta se dividen en dos grandes categorías que son:
a) Por una parte, las normas de relación con la clientela que son las aplicables a quienes presten servicios de inversión (capítulo I, arts.202 a 224) que abarcan los deberes de clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles; los deberes de diligencia y transparencia; los de información en la doble dirección de informar a la clientela sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y sobre el servicio prestado y de conocer a sus clientes, evaluando su idoneidad o conveniencia; el deber de mantener un registro actualizado de clientes evaluados y productos no adecuados y un registro de contratos y los deberes en la gestión y ejecución de órdenes de clientes.
b) Por otra parte, las normas de conducta que previenen el “abuso de mercado” (capítulo II, arts.225 a 232), que alcanzan a todas las personas físicas o jurídicas que operen en el mercado de valores, en particular, a los emisores de valores; y que abarcan dos tipos de manipulaciones: las informativas, que comprenden las que afectan a la prohibición de abuso de información privilegiada y al deber de difusión de a la información relevante; y las operativas, que comprenden las conductas prohibidas en relación a la libre formación de los precios y el deber de comunicación a la CNMV las operaciones sospechosas.
El incumplimiento de estas normas pueda dar lugar a la responsabilidad civil, penal o administrativa de la persona o entidad incumplidora. Esta última responsabilidad administrativa se ventilará conforme al procedimiento sancionador que establece el mismo TRLMV, en los capítulos IV a VIII, arts.271 a 313, del Título VIII que regula el “régimen de supervisión, inspección y sanción”. De tal manera que la relación jurídica sancionadora es una ecuación de 3 factores (art. 271 TRLMV): 1.º Un sujeto, que será una persona física o jurídica que esté sometida al régimen de supervisión del TRLMV. 2.º Una acción, por cuanto esta persona debe cometer una de las infracciones muy graves, graves o leves tipificadas en el TRLMV. 3.º La resultante de los dos factores anteriores es la responsabilidad administrativa de la persona infractora que se traduce en la imposición de las sanciones previstas legalmente.
La importancia que tiene la labor supervisora y sancionadora de la CNMV y del MEC para el buen orden del mercado de valores y la necesidad de que esta se desarrolle con todas las garantías propias del Derecho punitivo nos llevan a hacernos eco de dos Sentencias recientes de la Audiencia Nacional que confirman o anulan otras tantas sanciones impuestas por el MEC a sendas entidades que prestan servicios de inversión por infracciones de normas de conducta o de normas de organización interna. Se trata de las Sentencias siguientes:
La Sentencia núm. 322/2016, de 11 de mayo, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional
Esta Sentencia por una parte, anula una sanción por infracción grave impuesta por el MEC a una sociedad de valores por incumplimiento del deber de comunicar a la CNMV operaciones sospechosas y, por otro lado, confirma la sanción impuesta por no conservar los datos del registro de órdenes. Esta Sentencia implica, por lo tanto, a dos normas:
En cuanto a la primera infracción de la norma de conducta de comunicación de operaciones sospechosas, el art.232 del TRLMV (antiguo art.83 quater de la LMV) establece: “Las entidades que efectúen operaciones con instrumentos financieros deberán avisar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, con la mayor celeridad posible, cuando consideren que existen indicios razonables para sospechar que una operación utiliza información privilegiada o constituye una práctica que falsea la libre formación de los precios”. El incumplimiento de este deber se tipifica como infracción grave sancionable conforme al TRLMV.
La Resolución del MEC de 3 de julio de 2014 impuso a la sociedad de valores una sanción de multa de 30.000 euros por no haber comunicado, como operaciones sospechosas, las compras de acciones de una sociedad cotizada por un grupo financiero que ya era socio de aquella sociedad y se había comprometido a aumentar su participación en el capital social. La Resolución constataba que la sociedad de valores era el intermediario encargado de realizar la gestión diaria de las órdenes genéricas dadas por el grupo financiero, por lo que conocía que las dichas compras estaban acaparando volúmenes significativos en la mayor parte de las sesiones en las que se realizaban, así como la incidencia en el precio de las órdenes dadas respecto de la horquilla del carné y de las ejecuciones de dichas compras en la cotización del valor. Por todo ello, concluía que la sociedad de valores no llevó a cabo un proceso de valoración de la operativa a los efectos de su comunicación como operación sospechosa a la CNMV.
La Sentencia de la AN estima el recurso contencioso-administrativo contra esta primera sanción y la anula porque considera que -a la vista de la prueba practicada y, muy especialmente, del dictamen pericial aportado por la sociedad de valores sancionada- si bien era cierto que las órdenes de negociar dadas por el grupo financiero representaban ciertamente una proporción significativa del volumen diario de operaciones del valor en cuestión y además conllevaron también una subida significativa en el precio de la acción; concurrían otras circunstancias que contrarrestaban los anteriores indicios de abuso de mercado, como el interés del grupo financiero comprador por incorporarse como miembro del Consejo de Administración de la sociedad emisora, el acuerdo de incrementar su participación en el capital social, la publicación de hechos relevantes, etc., etc. Todo lo cual impedía estimar que, en el supuesto enjuiciado, hubiera indicios suficientes de prácticas que falsearan la libre formación de los precios, por lo que la demandante no tenía el deber de realizar el aviso prevenido en el entonces vigente art.83 quáter de la LMV.
En cuanto a la segunda infracción de una norma de organización interna, el art.193.2.c del TRLMV (antiguo art.70 ter.1.e de la LMV) establece, entre los requisitos de organización interna de las entidades que presten servicios de inversión, la de “llevar registros de todas las operaciones sobre valores e instrumentos financieros y servicios de inversión que presten de forma que se pueda comprobar que han cumplido todas las obligaciones que esta ley les impone en relación con sus clientes”. El incumplimiento de este deber se tipifica como infracción grave sancionable conforme al TRLMV.
La Resolución del MEC de 3 de julio de 2014 impuso a la sociedad de valores una sanción de multa de 15.000 euros por no conservar las órdenes de las operaciones realizadas durante el plazo legalmente establecido.
La Sentencia de la AN confirma esta segunda sanción porque considera que el incumplimiento por la sociedad de valores sancionada del modo en que debía llevarse el registro de órdenes dificultó la labor de supervisión de la CNMV en relación con las operaciones de compra de valores de referencia durante el periodo litigioso. Sin que fuera relevante el c8umpliimiento del plazo preceptivo de conservación de las grabaciones telefónicas.
La Sentencia núm. 260/2016, de 2 de junio, de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional
Esta Sentencia confirma una sanción por infracción grave impuesta por el MEC a una sociedad de valores pos realizas prácticas de manipulación de mercado. A estos efectos, el art.231.1.a) del TRLMV (antiguo art.83 ter.1.a) establece, al regular las “conductas prohibidas en relación a la libre formación de los precios”, que: Toda persona o entidad que actúe o se relacione en el mercado de valores debe abstenerse de la preparación o realización de prácticas que falseen la libre formación de los precios” entre las que cita “las operaciones u órdenes que proporcionen o puedan proporcionar indicios falsos o engañosos en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de los valores negociables o instrumentos financieros”.
La Resolución del MEC de 13 de septiembre de 2013 impone una sanción de multa de 80.000 euros a una sociedad de valores porque considera que la realización de aplicaciones sobre acciones de una sociedad ctizada, por una la sociedad de valores sancionada, durante 190 sesiones, realizándose la mayor parte de ellas en las subasta de apertura o primera ejecución, acaparando en gran parte de ellas, el 100% de lo negociado en las mismas, y realizando en alguna sesión una aplicación por un volumen seis veces superior a la media del volumen negociado, puede considerarse que constituyen indicios constitutivos de manipulación de mercado. Sin que se apreciara que dicha manipulación haya alterado de manera significativa a los precios formados durante la sesión y especialmente a los precios de cierre de las acciones.
La Sentencia de la AN desestima el recurso contencioso-administrativo y confirma la sanción confirma la sanción porque considera, en síntesis, que la conducta de la sociedad de valores era absolutamente idónea para producir un efecto distorsionador en el mercado respecto de la cotización de las acciones porque, al realizar aquellas aplicaciones en la subasta de apertura o primera ejecución de la sesión, se pueden dar señales al mercado de una liquidez que, en realidad, el valor no tenía pudiendo inducir a error a los participantes en el mercado. Además, dicha conducta podía haber dado a los inversores indicios falsos respecto al precio de las acciones, de tal manera que aquellos hubieran podido tomar como referencia los precios de la apertura de la sesión que precisamente se forman a partir de la subasta de apertura o primera ejecución y que en estas sesiones no se han formado libremente.
P.D.: El lector interesado puede ver nuestro Manual de Derecho del Mercado Financiero, Ed. Iustel Madrid 2015. En particular, las Lecciones 27 (pág.468 y ss.) sobre el procedimiento sancionador en el mercado de instrumentos financieros y la Lección 33 (pçag.573 y ss.) sobre las normas de conducta.