En este blog nos hemos venido ocupando de analizar la jurisprudencia sobre la comercialización por los bancos de productos financieros complejos y, en particular, de la que versa sobre la validez o nulidad por error el consentimiento de los clientes que contrataron en la década de los 2000 permutas financieras o swaps de tipos de interés. En este sentido, nos remitimos a la entrada publicada el 08.04.2015 titulada “El error inexcusable del inversor profesional en la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo sobre comercialización bancaria de productos financieros complejos” en la que citamos la senda de entradas publicadas en esta materia.
Denominadores comunes
Ahora, nos parece particularmente oportuno dar cuenta de 4 sentencias dictadas por la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo durante el pasado mes de julio sobre contratos de permuta financiera o swaps de tipos de interés porque presentan los denominadores comunes siguientes que resultan dignos de especial atención:
a) Ratifican la doctrina sobre la exigencia de un particular deber de información de los bancos a los clientes sobre los riesgos implícitos en la inversión que proponen cuando ofrecen la contratación de este tipo de instrumento financiero particularmente complejo. Y ello en el contexto de la normativa pre-MIFID, esto es, en el caso de swaps contratados con anterioridad a la reforma de la LMV por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre de 2007 que la adaptó a la Directiva 2004/39/CE (la Directiva MIFID) y que reforzó, en consecuencia, aquellos deberes de información en el art.79 bis de aquella LMV (hoy art.209 del TRLMV). En concreto, todos los swaps litigiosos -salvo el de la Sentencia 510/2016- se contrataron antes de la reforma de la LMV del año 2007 y la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo considera que el art.79 de la LMV entonces vigente y el RD 629/1993, de 3 de mayo, ya obligaban a los bancos a informar debidamente sobre los riesgos de estos swaps.
b) Consideran que la circunstancia de que el contratante sea una sociedad mercantil con experiencia previa en la contratación de este tipo de contratos bancarios y de que sus administradores tengan un cierto grado de conocimientos y experiencia en la materia, en la medida en que se trata de unos conocimientos y experiencias genéricos en el tráfico mercantil y no específicos en estas materias financieras; no convierte a estos contratantes en inversores profesionales ni exime al banco de informar de forma exhaustiva sobre los riesgos que implica dicha inversión.
c) Estiman las acciones de nulidad que fueron previamente desestimadas bien en las dos instancias precedentes o bien en la segunda, revocando, en todos los casos, las desestimaciones de las demandas por parte de las respetivas Audiencias Provinciales. Lo que es muestra del grado de complejidad y controversia de las cuestiones resueltas.
d) Tienen diferentes magistrados ponentes, lo que indica el grado de consenso en el seno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo que estas Sentencias reflejan.
Identificación de las Sentencias
Se trata de las Sentencias de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo siguientes:
La Sentencia núm. 493/2016, de 14 de julio (RJ 2016/2974, ponente Excmo. Sr. Ignacio Sancho Gargallo).
El supuesto de hecho trata de un swap de tipos de interés contratado el 13 de febrero de 2007 con un banco español por una sociedad limitada dedicada a la venta de equipamiento y material. Desde el año 2009 las liquidaciones fueron negativas y el contrato venció en diciembre de 2011.
El conflicto jurídico nace de la demanda de la sociedad contra el banco solicitando la nulidad del swap por error vicio en los riesgos del producto contratado. El Juzgado de Primera Instancia nº.4 de Oviedo, en Sentencia de 11 de junio de 2012, estimó la demanda y la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, en Sentencia de 26 de noviembre de 2012 estimó el recurso de apelación del banco demandado, revocó la sentencia de primera instancia y desestimó la demanda.
La Sentencia núm. 509/2016, de 20 de julio (RJ 2016/3429, ponente Excmo. Sr. Rafael Saraza Jimena).
El supuesto de hecho trata de un swap de tipos de interés contratado el 20 de febrero de 2007 con un banco español por una sociedad limitada dedicada a la importación. Desde el mes de mayo del año 2009 las liquidaciones fueron negativas y el contrato venció en noviembre de 2009.
El conflicto jurídico nace de la demanda de la sociedad contra el banco solicitando la nulidad del swap por error vicio en los riesgos del producto contratado por falta de información por parte del banco demandado. El Juzgado de Primera Instancia nº.2 de Mataró, en Sentencia de 25 de febrero de 2011estimó la demanda y la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de 26 de septiembre de 2012 estimó el recurso de apelación del banco demandado, revocó la sentencia de primera instancia y desestimó la demanda.
La Sentencia núm. 510/2016, de 20 de julio (RJ 2016/3428, ponente Excmo. Sr. Pedro Vela Torres).
El supuesto de hecho trata de un contrato marco de operaciones financieras (CMOF) celebrado el 17 de julio de 2008 que dio cobertura a varios swap de tipos de interés denominados “swap flotante bonificado” y celebrados con un banco español por una sociedad limitada dedicada a la venta de automóviles. El contrato venció en julio de 2011 arrojando liquidaciones fueron negativas. Los intentos de cancelación anticipada por la sociedad no se ejecutaron por los costes financieros muy elevados que comportaban.
El conflicto jurídico nace de la demanda de la sociedad contra el banco solicitando la nulidad del swap por error vicio en los riesgos del producto contratado. El Juzgado de Primera Instancia nº.59 de Madrid, en Sentencia de 19 de noviembre de 2011, desestimó la demanda y la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 25 de febrero de 2013 desestimó el recurso de apelación de la sociedad demandante, confirmó la sentencia de primera instancia y desestimó la demanda.
La Sentencia núm. 519/2016, de 21 de julio (RJ 2016/3443, ponente Excmo. Sr. Ignacio Sancho Gargallo).
El supuesto de hecho trata de un swap de tipos de interés contratado el 7 de agosto de 2007 con un banco español por una sociedad anónima dedicada a la alimentación. A la vista de las liquidaciones de intereses negativas, fue cancelado anticipadamente al cabo de 1 año.
El conflicto jurídico nace de la demanda de la sociedad contra el banco solicitando la nulidad del swap por error vicio en los riesgos del producto contratado. El Juzgado de Primera Instancia nº.2 de Milslata, en Sentencia de 4 de mayo de 2012, desestimó la demanda y la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en Sentencia de 29 de enero de 2013, desestimó el recurso de apelación de la sociedad demandante, confirmó la sentencia de primera instancia y desestimó la demanda.
Síntesis de la doctrina jurisprudencial
Procedemos a resumir la doctrina de estas sentencias siguiendo el método de diagnóstico que hemos utilizado habitualmente en este blog y que se basa en contestar a las tres preguntas siguientes:
Primera, ¿Qué tipo de instrumento financiero se ha comercializado y qué grado de complejidad presenta?
En los cuatro casos, hemos visto que se trata de contratos de permuta financiera o swaps de tipos de interés que merecen la calificación de instrumentos financieros particularmente complejos de entender y generadores de riesgos financieros apalancados para las sociedades contratantes, que se hicieron realidad al poco tiempo de su contratación. Esta calificación era la vigente cuando se contrataron en 2007 y en la actualidad, a la vista del art.2.2 del TRLMV y de la Orden ECC/2316/2015 de 4 de noviembre (ver la entrada de este blog de 05.11.2015 sobre “Información y clasificación de productos financieros: la Orden ECC/2316/2015 de 4 de noviembre”).
Segunda, ¿Qué tipo de inversor o cliente demanda al banco intermediario?
En este punto reside uno de los denominadores comunes especialmente relevantes de las sentencias comentadas porque en todas ellas la condición de sociedad mercantil de las contratantes con experiencias previas, por ellas mismas y por sus administradores, en la contratación de este tipo de contratos bancarios no las convierte en inversores profesionales ni exime al banco de informar de forma exhaustiva sobre los riesgos que implica dicha inversión. En definitiva, consideran que, a la hora de interpretar los arts.1265 y 1266 del Código Civil y, en particular, en el momento de verificar los requisitos precisos para apreciar el error invalidante del consentimiento, aquellas circunstancias no impiden considerar que dicho error sea excusable, esto es, que sea digno de excusa en el inversor porque no lo hubiera podido evitar con un comportamiento diligente, a la vista de su nivel de conocimientos y experiencia financieros acreditado en autos. O, lo que es lo mismo, tales circunstancias nos llevan a negar eficacia invalidante del consentimiento porque el error alegado sea inexcusable, esto es, que no sea digno de excusa porque podía haber evitado el inversor si hubiera desplegado un comportamiento diligente.
Adviértase que el art.205.1 del vigente TRLMV dice que “tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos”.
En este sentido, es expresivo el Fundamento de Derecho Segundo (nº.6) de la Sentencia 493/2016 cuando dice: “La presunción de error vicio, que admite una justificación en contrario, no ha quedado desvirtuada por la genérica referencia a que el administrador de la sociedad demandante «es un conocido empresario que forma parte de numerosas mercantiles anónimas de esta Región», pues la experiencia empresarial por sí misma, no significa que sea un conocedor experimentado de los productos financieros complejos. Es la experiencia en la contratación de productos financieros complejos o en la actividad profesional relacionada con la evaluación de los riesgos que conlleva, constatada por hechos que lo pongan en evidencia, la que podría haber permitido concluir que la demandante era consciente de los riesgos que asumía con la contratación del swap, pero esta experiencia no se ha acreditado. Como ya hemos advertido, la contratación sucesiva de tres swap, incluido el que es objeto de litigio, no pone en evidencia que el cliente fuera un experto en este producto, en cuanto que todavía no se había actualizado el grave riesgo ínsito al producto complejo que se contrataba, y que se desconocía. Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos costes o riesgos asociados al producto contratado, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado, esto es, de saber lo que en cada caso tendría que pagar según bajara más o menos el tipo de interés de referencia, no habría contratado el producto”.
Tercera ¿Qué tipo de servicio de inversión vincula a las partes?
En los 4 casos resueltos por las sentencias comentadas se considera como hecho probado que la oferta de la contratación del swap nació del banco demandado o que este prestó un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba a ser particularmente diligente en la información facilitada a la sociedad demandante.
En este sentido, es expresivo el Fundamento de Derecho Cuarto (nº.5) de la Sentencia 509/2016 cuando dice: “Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico. No puede descartarse el carácter excusable del error con la afirmación de que es inherente a toda operación financiera compleja un cierto riesgo o que el administrador de la sociedad demandante pudo adquirir con la diligencia que le era exigible un conocimiento suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto contratado. La normativa sectorial imponía a la entidad bancaria una diligencia profesional específica para recabar información sobre el perfil y necesidades del cliente y para facilitarle información clara, imparcial, no engañosa y con antelación suficiente, haciendo hincapié en los riesgos del producto ofertado, y al no hacerlo, el error en que incurrió el cliente es no solo sustancial, al recaer sobre las presuposiciones principales que llevaron al cliente a contratar el swap, sino también excusable”.