Los vasos comunicantes entre la regulación de las crisis bancarias y la competencia en el mercado bancario: Ponencia en el Seminario de Luxemburgo de 2 de junio de 2016

En la entrada del pasado lunes, dábamos cuenta de la celebración, el jueves 2 de junio de 2016, en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Luxemburgo), del Seminario organizado por el Departamento de Derecho Mercantil de la UCM sobre “Reestructuración empresarial y Derecho de la competencia”.

En la primera mesa redonda –que tuvo por objeto el “Régimen europeo de ayudas de Estado y reestructuración empresarial” y fue moderada por D. Ignacio Ulloa Rubio, Juez del Tribunal General de la Unión Europea- tuve la oportunidad de presentar mi ponencia sobre “Política de competencia en el marco de la aplicación de las normas de ayudas de Estado al sector bancario”. En particular, centré mi intervención en la teoría de los vasos comunicantes entre el nuevo paradigma regulatorio de las crisis bancarias y la preservación de la competencia en el mercado bancario de la UE. Esta metáfora de los vasos comunicantes obedece a la constatación de que el nuevo paradigma regulatorio de las crisis bancarias tiene un  efecto colateral esencial que consiste en preservar la competencia en el mercado bancario europeo porque –conforme a una regla de proporcionalidad inversa- cuanto menores y más controladas sean las ayudas estatales a las reestructuraciones y resoluciones bancarias, mayor será la competencia transparente entre los bancos radicados en los diferentes Estados e, indirectamente, entre los propios Estados comunitarios; eliminando, en este último sentido, los riesgos y los efectos perniciosos del arbitraje regulatorio.

 

Pasamos ahora a explicar los dos vasos que se comunican:

En el primero de los vasos comunicantes –cuyo fluido desciende- encontramos una nueva distribución de los costes de las  crisis bancarias con un descenso de las ayudas estatales y un ascenso de la carga soportada por los socios y acreedores de los bancos rescatados. Así se constata en el cambio de paradigma regulatorio de las crisis bancarias tanto en el Ordenamiento comunitario como en el Derecho español.

En el Derecho comunitario, el nuevo paradigma se reflejó, primero, en las Comunicaciones bancarias emitidas por la Comisión Europea  en los años 2008, 2009, 2010, 1011 y 2013, fijando las pautas para compatibilizar aquellas ayudas estatales a las medidas de apoyo a favor de los bancos en el contexto de la crisis financiera con la competencia efectiva en el mercado bancario; y, después, en las dos disposiciones comunitarias básicas que han creado el Mecanismo Único de Resolución que son el Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014 y la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014.

En el Derecho español, la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión refleja el cambio de paradigma regulatorio de las crisis bancarias en sus objetivos y principios que abarcan, entre otros, los de  asegurar la utilización más eficiente de los recursos públicos, minimizando los apoyos financieros públicos que, con carácter extraordinario, pueda ser necesario conceder (art.3.c) o hacer que los accionistas o socios, según corresponda, de las entidades sean los primeros en soportar pérdidas, (art.4.1.a).

En el segundo de los vasos comunicantes –cuyo fluido asciende- percibimos que la nueva distribución de los costes de las crisis bancarias produce efectos benéficos en los dos niveles de competencia entre los Estados miembros y las entidades de crédito implicadas, Y este ascenso competencial se manifiesta tanto en forma de un efecto directo o inmediato de reducción de las ayudas públicas como en forma de un efecto indirecto o mediato de incremento de la competencia efectiva en el mercado bancario.

 

Las conclusiones de mi intervención trataron de la relación entre las concentraciones bancarias transfronterizas, las eventuales ayudas estatales y la competencia en el mercado bancario de la UE para señalar:

Primero, que las concentraciones bancarias transfronterizas intracomunitarias y extracomunitarias son un futuro anunciado tanto por el BCE como por el FMI que han insistido en la necesidad de que los bancos europeos inicien nuevos procesos de concentración que –por la masa crítica que se estima necesaria para competir en el mercado financiero global- deberán ser transfronterizas, bien sean intracomunitarias o extracomunitarias.

Segundo, que habrá que distinguir entre bancos sanos y enfermos –en cuanto a su solvencia se refiere- a los efectos de valorar las eventuales ayudas estatales como parte del tratamiento curativo. Y ello porque hay que recordar que -en las operaciones de concentración bancaria- pueden intervenir bancos “sanos” o “enfermos” en cuanto a su solvencia. En efecto, las reestructuraciones de las empresas bancarias se realizan fundamentalmente mediante su concentración y pueden obedecer a dos impulsos: la libre voluntad de los bancos solventes que quieren aprovechar las sinergias verticales u horizontales que tales concentraciones les permiten o la necesidad que impone la concentración –vía absorción- de bancos con problemas de solvencia por parte de bancos solventes. Estos últimos bancos “enfermos” de solvencia pueden padecer una enfermedad normal que los haga viables y reactivos a un tratamiento de recuperación o una enfermedad terminal que los haga inviables y requieran una eutanasia adecuada en forma de resolución o liquidación ordenada.

En este último sentido, procede recordar que la estructura de la regulación de las crisis de los intermediarios financieros que establece nuestra Ley 11/2015 –incorporando los mandatos de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014- contempla dos tipos de tratamientos para los bancos enfermos de solvencia que son, en función de sus expectativas de curación o viabilidad (art.2): a) Para las entidades viables, la recuperación mediante las medidas de actuación temprana, definida como el procedimiento aplicable a una entidad cuando incumpla -o existan elementos objetivos conforme a los que resulte razonablemente previsible que no pueda cumplir- con la normativa de solvencia, ordenación y disciplina, pero se encuentre en disposición de retornar al cumplimiento por sus propios medios. b) Para las entidades inviables, la resolución, legalmente definida como la reestructuración o liquidación ordenadas de una entidad que sea inviable o sea previsible que vaya a serlo en un futuro próximo. Además, deben concurrir las siguientes circunstancias: primera, que no existan perspectivas razonables de que medidas procedentes del sector privado puedan corregir esta situación; y, segunda, que resulte necesario evitar su liquidación concursal, por razones de interés público y estabilidad financiera

Pues bien, tanto las medidas de recuperación o actuación temprana de los bancos enfermos viables como –en mayor medida- las de resolución de los bancos enfermos inviables pueden: Conducir a operaciones de concentración bancaria y requerir, en su caso, de ayudas estatales en algún modo y, en este punto, procede retornar a las condiciones la compatibilidad de estas eventuales ayudas estatales con la competencia.

Tercero, que, poniendo en relación los anteriores conceptos, podemos llegar a las siguientes conclusiones: a) Las concentraciones bancarias –tanto domésticas como transfronterizas- de bancos sanos o solventes estarán sometidas a los controles normales de las concentraciones de empresas en los términos del Reglamento nº. 139/2004 o de nuestra Ley de 2007, dependiendo de su dimensión doméstica o comunitaria. b) Las concentraciones bancarias –tanto domésticas como transfronterizas- de bancos enfermos –leves o terminales- de insolvencia estarán sometidas a controles especiales porque, cuando las medidas de recuperación o resolución adoptadas impliquen ayudas estatales, a los controles comunes aplicables a las concentraciones de empresas en los términos del Reglamento nº. 139/2004 o de nuestra Ley de 2007; se unirán  los propios de este tipo de ayudas en los términos del art.107.3.b) del TFUE y de las Comunicaciones bancarias de la Comisión Europea antes citadas.

 

P.D.: El lector interesado puede ver las entradas de este blog de 11.11.2015 sobre “El nuevo Reglamento sobre las crisis bancarias”; de 25.11.2015 sobre “¿Cómo evitar que los bancos desciendan a los infiernos del concurso? Las barreras regulatorias sucesivas”; de 14.01.2016 sobre la  “Regulación de la insolvencia de las entidades financieras: Ponencia en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación”; de 19.05.2016 sobre “Reestructuración del sector financiero y Derecho de la Competencia: Jornada de 18 de mayo organizada por la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal”; de 25.05.2016 sobre “Contabilidad bancaria en tiempos revueltos: la Circular 4/2016 del Banco de España y de 30.05.2016 sobre “Concentraciones bancarias transfronterizas y competencia en la UE. A propósito de los anuncios recientes del BCE y del FMI”. Asimismo, puede interesarle nuestro estudio sobre “Las líneas básicas de la nueva regulación de las crisis bancarias: la Ley 11/2015”, en La Ley Mercantil nº 16, Sección banca y seguros (2015), pág.51 y ss.