El pasado lunes 6 de enero, la prensa económica se hacía eco de la respuesta que daba la Dirección General del Servicio Jurídico de la CNMV -en su “Nota relativa a la carta de UNESPA de 18 de mayo de 2016” fechada en Madrid, a 31 de mayo de 2016- a los aspectos legales derivados de la citada carta remitida por UNESPA respecto del “’impacto de la Comisión de Auditoría en las entidades aseguradoras”. En ella, la CNMV –como autoridad encargada de la supervisión del establecimiento de la Comisión de Auditoría de las entidades de interés público conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas (LAC)- daba respuesta –negativa- a dos propuestas que hacía UNESPA en su carta de 18 de mayo, remitiéndose, en parte a lo ya señalado en su anterior Nota del Departamento de Asesoría Jurídica de la CNMV de 16 de febrero de 2016, titulada «Nota relativa a la consulta de UNESPA en relación a la Disposición adicional tercera de la Ley de Auditoría”, en relación con la previa consulta de UNESPA de 14 de enero de 2016.
El supuesto de hecho de este intenso intercambio epistolar reside en la obligación que impone a las entidades aseguradoras -como entidades de interés público (art.3.5.a LAC)- la DA 3ª de la LAC de tener establecida una Comisión de Auditoría con la composición y funciones contempladas en el artículo 529 quaterdecies de la LSC, conforme a la redacción que le da el apartado 20 de la Disposición Final 4ª de la LAC. Resulta de la mayor importancia recordar que las entidades aseguradoras deberán tener establecida la comisión de auditoría desde el próximo viernes 17 de junio de 2016 y adaptados sus estatutos con carácter previo.
Según decimos, las especialísimas características de las entidades aseguradoras llevaron a su patronal, UNESPA, a plantear a la CNMV dos propuestas de interpretación de la normativa vigente que han sido desestimadas. Veamos, en síntesis, ambas propuestas y las razones de su rechazo:
a) La primera propuesta de UNESPA se refería a la aplicación a las entidades aseguradoras dependientes de un grupo de la excepción prevista en la letra d) del apartado 3 de la DA 3ª de la LAC, esto es, la ausencia de Comisiones de Auditoria en entidades dependientes de entidades de interés público porque la Comisión de Auditoria de la entidad dominante del grupo asegurador asuma las funciones propias de tal Comisión en las entidades dependientes sobre las que mantiene una relación de control.
La CNMV rechaza esta propuesta porque señala que la aplicación de aquella excepción exige que se cumplan los tres requisitos previstos en dicha letra d) del apartado 3 de la DA 3ª de la LAC. Estos son: que las entidades dependientes estén íntegramente participadas por la entidad dominante; que la administración de las entidades dependientes no se atribuya a un consejo de administración; y que la Comisión de Auditoría de la entidad dominante asuma también, en el ámbito de las dependientes, las funciones propias de tal comisión y cualesquiera otras que pudiesen atribuírsele.
Por lo anterior, dice la CNMV que el hecho de que una entidad aseguradora esté integrada en un grupo, de manera que dicha aseguradora sea dependiente de otra entidad aseguradora pero no cumpla con los requisitos previstos en el apartado 3 de la DA 3ª de la LAC, implica que, con carácter adicional, la aseguradora dependiente, individualmente considerada, debe mantener un Comité de Auditoria. Y añade que el Comité de Auditoría de la aseguradora dominante será responsable de realizar las funciones que le atribuye el art.529 quaterdecies de la LSC tanto respecto de la sociedad dominante individualmente considerada como del grupo en su conjunto. De modo tal que, al igual que es necesario que el auditor de la sociedad matriz revise el trabajo realizado por el auditor de la sociedad filial (NIA ES 6oo), el Comité de Auditoria de la sociedad matriz debe replicar la supervisión desarrollada por la sociedad filial.
b) La segunda propuesta de UNESPA era que se aplicara a las entidades aseguradoras y reaseguradoras el apartado 2 de la DA 3ª de la LAC que dispone que, en las entidades de interés público “que dispongan de un órgano con funciones equivalentes a las de la Comisión de Auditoría, que se haya establecido y opere conforme a su normativa aplicable, las funciones de la Comisión de Auditoría serán asumidas por el citado órgano, debiendo dichas entidades hacer público en su página web el órgano encargado de esas funciones y su composición”. De tal manera que se considere que el órgano que realiza la auditoria interna en las entidades aseguradoras y reaseguradoras ejerce tareas equivalentes a la Comisión de Auditoria.
La CNMV rechaza esta segunda propuesta de UNESPA porque considera que, en la legislación de seguros, no se encuentra recogida la exigencia de creación, dentro del consejo de administración o de supervisión, de un comité responsable de auditoria, es decir, que en la legislación específica aplicable a las entidades aseguradoras no se establece la obligatoria creación en el seno del consejo de administración de un comité que realice tareas equivalentes aI comité de auditoría de las sociedades cotizadas; por lo que no resulta de aplicación a las mismas la excepción contemplada en el apartado 2 de la DA 3ª de la LAC.
En relación con esta segunda propuesta de UNESPA y la respuesta negativa de la CNMV, conviene recordar que una de las condiciones de ejercicio de la actividad aseguradora por las entidades aseguradoras y reaseguradoras consiste en disponer de un sistema de gobierno regulado en los arts.65 a 67 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (LOSSEAR) y en los arts.44 a 47 del Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (ROSSEAR). En concreto dicho sistema de gobierno –cuyo funcionamiento es responsabilidad del órgano de administración (art.65.4 LOSSEAR)- incluye –conforme al arts.66.4 de la LOSSEAR- una “función eficaz de auditoría interna, que incluirá la comprobación de la adecuación y eficacia del sistema de control interno y de otros elementos del sistema de gobierno de la entidad y se desarrollará de acuerdo con lo establecido en la regulación de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras y de la actividad de auditoría de cuentas”; añadiendo que “la función de auditoría interna deberá ser objetiva e independiente de las funciones operativas” y que “las conclusiones y recomendaciones derivadas de la auditoría interna se notificarán al órgano de administración, que determinará qué acciones habrán de adoptarse con respecto a cada una de ellas y garantizará que dichas acciones se lleven a cabo”.
Interesa también recordar que estas previsiones proceden directamente de la Directiva 2009/138/CE (Solvencia II) y del Reglamento Delegado (UE) 2015/35 de la Comisión que -en su art.271- regula la “función de auditoría interna”; y que la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (EIOPA) tiene establecidas unas detalladas “Directrices sobre el Sistema de Gobernanza” de las entidades aseguradoras (EIOA, BoS-14/253 ES) cuya Sección 8 establece las Directrices concretas sobre la “función de auditoría interna”; Directrices que forman parte de nuestro Ordenamiento –conforme al art.17.1 de la LOSSEAR- al haber sido incorporadas por la DGSFP (sobre este Sistema de Gobierno se puede ver la entrada de este blog de 28.03.2016 sobre “Los puntos críticos del proceso de implementación del sistema de gobierno en las entidades aseguradoras españolas” y sobre las Directrices de EIOPA la entrada de 16.10.2015 sobre “La Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (EIOPA) publica nuevas Directrices para la implantación de Solvencia II”).
Una vez planteada la cuestión y expuestas las posiciones de UNESPA y de la CNMV, nos parece oportuno hacer las siguientes reflexiones:
- La supervisión por la CNMV de la obligación de establecer una Comisión de Auditoría en las entidades aseguradoras, como entidades de interés público, debe tomar en consideración la especialidad cualitativa y cuantitativa de aquellas entidades que pueden adoptar formas jurídicas por completo específicas del sector, con dimensiones variadas de su capital social o fondo mutual conforme a los ramos de seguro para cuyo desarrollo estén autorizadas (arts.31 y 33 LOSSEAR). Así, pueden adoptar las formas de sociedad anónima, sociedad anónima europea, mutua de seguros, sociedad cooperativa, sociedad cooperativa europea y mutualidad de previsión social (art.27.1 LOSSEAR) (al respecto, puede verse nuestro Manual de Derecho de Seguros y Fondos de Pensiones, Ed. Iustel, Madrid 2014, pág.45 y ss.)
- En relación con lo anterior, conviene no olvidar que el artículo 529 quaterdecies de la LSC esta incluido en el Título XIV de la LSC, dedicado a las sociedades anónimas cotizadas y que, por lo tanto, la mera lectura de la composición y las funciones que atribuye aquel precepto a la Comisión de Auditoría (conforme a la redacción que le da el apartado 20 de la Disposición Final 4ª de la LAC) pone de manifiesto cuán extraño resulta para algunas entidades aseguradoras de pequeño tamaño. El interés público ínsito la defensa de los asegurados de las aseguradoras de pequeñas dimensiones (v.gr. una modesta cooperativa de seguros o una mutualidad de previsión social) –que deriva de su propia actividad de cobertura y gestión de riesgos- no resulta comparable con el de los miles o millones de inversores en las acciones de las grandes sociedades cotizadas (v.gr. un banco o una eléctrica); y esta diferencia debe tenerse en cuenta a la hora de aplicar una creación típica de estas últimas –como es la Comisión de Auditoría- a las primeras.
- Por lo tanto, nos parece que –a la hora de verificar la obligación de establecer una Comisión de Auditoría en las entidades aseguradoras- procede aplicar un principio de proporcionalidad, tanto a la vista del criterio general del art.3.1 de nuestro Código Civil de que las normas se interpretarán conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas como del criterio específico de proporción a la naturaleza, el volumen y la complejidad de sus operaciones que expresa en art.65.1 de la LOSSEAR para el sistema de gobierno de las entidades aseguradoras.
- Cuando supervise la implantación de la Comisión de Auditoría en las entidades aseguradoras, nos parece que la CNMV debe abundar en este criterio de adaptación y proporcionalidad, del que ya ha dado buena y atinada muestra en su Nota de 31 de mayo de 2016 cuando reconoce que la Comisión de Auditoría de las entidades aseguradoras podría estar integrada “por dos miembros, uno de los cuales debería ser necesariamente independiente, siempre que el Presidente de dicha Comisión, que necesariamente habría de ser independiente, tenga voto de calidad para todo tipo de cuestiones. El otro miembro de la Comisi6n de Auditoria en ningún caso podría ser ejecutivo”.