En este blog venimos ocupando de la jurisprudencia sentada por la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo sobre las condiciones incluidas en los contratos de préstamo –con garantía hipotecaria o sin ella- celebrados por los bancos con consumidores y con empresarios (así, por ejemplo, en la entrada de 27.01.2016 titulada: “El Tribunal Supremo anula, por abusivas, entre otras, las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos bancarios con consumidores”).
Concretamente, en la entrada de este blog del miércoles pasado (titulada “El Tribunal Supremo declara abusivo el interés moratorio que supere en más de 2 puntos el interés remuneratorio pactado en préstamos hipotecarios con consumidores: Sentencia nº 364/2016, de 3 de junio de 2016”), con ocasión de exponer el primer presupuesto normativo de la Sentencia núm.36472016 (que fue la aplicación al caso de la normativa de protección al consumidor por aplicación del criterio de la importancia relativa ya que el importe del préstamo dedicado a la adquisición de la vivienda habitual excedió en mucho el destinado a otros fines); hicimos alusión a la Sentencia núm.367/2016, del mismo 3 de junio de 2016 (Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres, JUR 2016/128769).
Por su interés para trazar un “diagnóstico diferencial” del control judicial de las cláusulas de intereses en este tipo de contratos bancarios según la finalidad –particular o empresarial- del dinero recibido (comparación de supuestos que, según veremos, esta en la base del voto particular del Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno) nos parece conveniente volver sobre ella para comentarla brevemente.
La Sentencia núm.367/2016, del mismo 3 de junio de 2016 desestimó el recurso de una persona física que solicitó la nulidad de la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo hipotecario que firmó con el fin de financiar la adquisición de un local para instalar una farmacia; al considerar que dicha prestataria no reunía las condiciones para ser considerada consumidor, parte débil que el legislador protege especialmente en la contratación bajo condiciones generales; que, por lo tanto, no le era aplicable la legislación que protege al adherente en estos supuestos; y que la existencia de negociaciones previas a la perfección del contrato permitía entender que se había cumplido el control de inclusión o de incorporación, suficiente para admitir la validez de las condiciones generales que contienen las denominadas “cláusulas suelo” en los contratos con adherentes no consumidores. Para dar cuenta sintética de su contenido, seguimos el método trifásico que habitualmente usamos.
Supuesto de hecho
El 5 de diciembre de 2006, una persona física suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con Banco Pastor, S.A. (actualmente, Banco Popular S.A.), por importe de 1.230.000 €, con la finalidad de financiar la adquisición de un local para la instalación de una oficina de farmacia. Las condiciones principales fueron un plazo de duración de veinte años;, la hipoteca del propio local objeto de la financiación, en garantía de su devolución y un tipo de interés remuneratorio que se dividió en 2 periodos: En un primer periodo, con duración hasta 31 de diciembre de 2007, se aplicaría un tipo fijo del 4.45% nominal anual. A partir de esa fecha el tipo de interés sería variable y se determinará mediante la adición de 0,60 puntos porcentuales al EURIBOR.
La esencia del conflicto se centró en una cláusula suelo denominada «Límite de variabilidad del tipo de interés», del siguiente tenor literal: «Las partes acuerdan que, en todo caso, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,45% nominal anual».
Hasta el año 2010, el Banco únicamente aplicó la cláusula suelo durante cuatro meses. Pero, a partir de 2013, se aplicó la cláusula de limitación a la variabilidad del interés en su literalidad.
Conflicto jurídico.
La clienta prestataria formuló demanda contra el Banco prestamista en la que solicitó la declaración de la nulidad de la cláusula de limitación del interés variable y la condena a la devolución de las cantidades percibidas en virtud de la cláusula nula.
El Banco formuló contestación alegando que la actora no era consumidora; que el préstamo se obtuvo para financiar la compra de una oficina de farmacia; que la cláusula formaba parte del objeto principal del contrato y fue negociada y no impuesta; que estaba resaltada en el contrato; y que los actos posteriores de la demandante revelan el conocimiento que tenía de la cláusula en cuestión.
La Sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de A Coruña de 6 de noviembre de 2013 estimó parcialmente la demanda porque declaró la nulidad de la cláusula suelo, con condena al Banco a eliminarla del contrato, pero no estimo la petición condenatoria de devolución. Y ello sobre la base de considerar que, aun cuando la actora no tenía la condición de consumidora, el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea un consumidor. Y, como consideró que el banco no había acreditado que la prestataria fuera consciente de la operatividad de la cláusula, ya que no se le había ofrecido información previa, comprensible y clara sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertaban las mismas, estimó la demanda y ordenó la eliminación de la cláusula litigiosa del contrato celebrado entre las partes.
La Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña de 29 de mayo de 2014 estimó el recurso de apelación interpuesto por el Banco sobre la base de los siguientes argumentos: la información ofrecida a la prestataria había sido suficiente y cubría las exigencias positivas de oportunidad real de conocimiento de la cláusula suelo litigiosa por parte del adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no tratarse de una cláusula ilegible, ambigua, oscura e incomprensible; el denominado “segundo control de transparencia” únicamente es aplicable en contratos con consumidores; el elevado montante económico del contrato requirió un importante periodo de negociación dentro de los límites permitidos por las condiciones de la entidad demandada; la cláusula suelo litigiosa es clara y no está enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificultasen su identificación; y la demandante siempre tuvo constancia de su existencia a lo largo del íter contractual, hasta el punto de que obtuvo, en atención a su condición de cliente preferente, bonificaciones del banco, de manera tal que le fue aplicado un interés inferior al contractualmente pactado como atención de la entidad demandada.
La cliente prestataria interpuso recurso de casación por interés casacional al mantener la existencia de jurisprudencia discrepante con la de la Sentencia de la Audiencia tanto de la misma Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, que en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 cuestiona que no se haya aplicado el control de transparencia a la cláusula por tratarse de un profesional como de numerosas sentencias de Audiencias Provinciales que han aplicado parámetros similares a los de la Sentencia de 9 de mayo de 2013, para declarar la nulidad de la cláusula suelo inserta en contratos entre empresarios.
La Sentencia núm.367/2016, de 3 de junio de 2016 desestima el recurso de casación y confirma la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña de 29 de mayo de 2014, con desestimación final de la demanda de nulidad; pero no hace condena en costas a la parte recurrente “dada la divergencia de pronunciamientos judiciales existentes”.
Criterio de solución.
Podemos sintetizar el razonamiento de la Sentencia del modo siguiente:
a) Dado que la prestataria no era consumidora, procedía realizar el control de la adecuada incorporación o inclusión en el contrato de la cláusula suelo debatida conforme a la Ley de condiciones generales de la contratación; pero no el denominado “segundo control cualificado de transparencia”.
b) Los hechos probados en el caso resuelto muestran que la cláusula suelo litigiosa supera el control de incorporación tanto por su comprensibilidad gramatical como por los tratos preliminares entre las partes
c) En conclusión, acreditada la buena fe del banco predisponente de la cláusula suelo y no acreditado el abuso de posición dominante por su parte (expresión típica del Derecho de la competencia y, por ello, adecuada al enjuiciar un contrato entre empresarios); procede considerar válida aquella condición.
Voto particular.
Según hemos señalado, destaca -por su profundidad y extensión- el voto particular que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno que empieza aclarando que “no cuestiona el fallo de la sentencia, esto es, la desestimación del recurso de casación interpuesto. En este sentido, dicha concurrencia estriba en que la sentencia de instancia declaró como hechos probados que hubo negociaciones entre las partes que variaron las propuestas u ofertas iniciales en favor de los intereses del cliente que, además, fue advertido del funcionamiento y consecuencias de la cláusula suelo”. Pero acaba concluyendo que “la doctrina jurisprudencial de esta Sala no se había pronunciado expresamente sobre la asimilación entre el control de transparencia y el concepto de abusividad a los efectos de excluir dicho control de la contratación entre empresarios bajo condiciones generales. Por lo razonado, este planteamiento doctrinal resulta incorrecto y debe ser corregido. No hay razones de fundamentación técnica que objeten la interpretación extensiva de este control que aquí se propugna. Pero, sobre todo, no las hay en el plano axiológico y teleológico de la normativa objeto de la aplicación, esto es, la LCGC que, por una parte, sienta las bases de su aplicación en la reglamentación predispuesta y en la posición de inferioridad del adherente y, por la otra, justifica su regulación especial como una reacción contra el clausulado abusivo por ser injusto, (contrario a derecho) y, a su vez, por vulnerar los bienes jurídicos que deben ser tutelados en el tráfico patrimonial de la contratación bajo condiciones generales”.