Ayer se celebró en la Facultad de Derecho de la UCM, una Jornada sobre “Reestructuración de Empresas y Derecho de la Competencia” organizada por el Departamento de Derecho Mercantil de la UCM y por la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal y dirigida por la directora de ambas, Juana Pulgar. La última de las mesas redondas trató de la “Reestructuración del sector financiero y Derecho de la Competencia”, fue moderada por el profesor Alfredo Muñoz García y, en ella, se expusieron las 4 ponencias siguientes:
“El Supervisor vs el Ministerio de Economía: sistemas de destrucción de valor del marco regulatorio bancario”, por Ignacio Tirado Martí.
“Reestructuración Empresarial y derecho de la competencia”, por Francisco Uría Fernández.
“Reestructuración del sector de cajas de ahorro: de muchas cajas a pocos bancos”, por Jaime Mairata Laviña.
Y “El sistema de barreras sucesivas para la prevención y tratamiento de la insolvencia de las entidades financieras”, por quien suscribe.
Mi ponencia partió del hecho básico de que las operaciones de reestructuración en el sector financiero pueden obedecer –y de hecho en el mercado financiero español, han obedecido- a dos tipos de impulsos: a un impulso voluntario, cuando las entidades financieras solventes se reestructuran y concentran movidas por las sinergias verticales u horizontales; y a un impulso forzoso que, a su vez, puede dividirse en dos especies: el refuerzo de la solvencia de entidades financieras solventes en el momento presente, pero que precisan reforzar su ratio de solvencia ante un panorama inmediato; y el retorno a la solvencia de entidades financieras insolventes en el momento presente.
Por ello, encaje mi ponencia en la mesa redonda, en torno a dos ideas centrales que, a modo de metáforas, identifiqué del siguiente modo: La metáfora del “tren descontrolado”, en cuanto a la “Reestructuración del sector financiero”; y la metáfora de los “vasos comunicantes”, en cuanto al “Derecho de la Competencia”.
En primer lugar, la metáfora del “tren descontrolado”.
Este primera metáfora parte de la base de que una entidad financiera que comienza a deslizarse hacia la insolvencia -sea un banco, una empresa de servicios de inversión o una aseguradora- es como un tren de grandes dimensiones que los poderes públicos deben controlar para evitar que su descarrilamiento o su llegada a la estación final del concurso cause gravísimos daños a sus miles –cuando no millones- de clientes y accionistas y genere una justificada alarma social. Buena prueba de ello la encontramos en las crisis de las cajas de ahorros que hemos vivido en los últimos años en nuestro país y ha conducido a su práctica desaparición como tales o en la crisis, en 2015, de Banco de Madrid.
Por lo anterior, existe un régimen especial de la insolvencia de las entidades financieras que se basa en el establecimiento de un conjunto de barreras sucesivas que eviten el deslizamiento incontrolado hacia la insolvencia y garanticen que, cuando aquella insolvencia sea inevitable, se le de el tratamiento adecuado para minimizar los costes.
Este sistema de barreras o diques de contención sucesivos que previenen la insolvencia de aquellas entidades financieras o que, cuando se produce, establecen normas especialmente adaptadas a ellas se establece en los tres niveles siguientes:
La primera barrera tiene carácter preventivo de la insolvencia y esta integrada por la normativa de solvencia de las entidades financieras que se establece en sus respectivas leyes sectoriales como una condición de ejercicio de su actividad típica que previene, “ab initio” su deslizamiento hacia la insolvencia y que es objeto de supervisión por las autoridades administrativas correspondientes. Es importante advertir que esta normativa esta unificada o armonizada a nivel de la Unión Europea bien por Reglamentos (en el caso de las entidades de crédito) o bien por Directivas (en el caso de las entidades aseguradoras).
Respecto de lo anterior, conviene recordar que la solvencia de una entidad financiera es su capacidad de cumplir regularmente sus obligaciones y se mide en términos de probabilidad. Y, dado que el grado de probabilidad de cumplimiento depende de la actividad característica de cada tipo de entidad financiera, podemos apreciar –sin perjuicio de los aspectos técnicos de las fórmulas estándar, modelos internos, etc. regulados en las respectivas normas sectoriales- dos modelos de medición de la solvencia de las entidades financieras: Un primer modelo general que se aplica a las entidades financieras en general y se basa en la proporción entre el capital de solvencia exigible y los riesgos típicos de la actividad financiera respectiva y un segundo modelo especial que se aplica a las sociedades gestoras de fondos y se basa en la proporción entre los recursos propios y el patrimonio administrado.
La segunda barrera tiene carácter solutorio de síntomas de insolvencia crecientes en su gravedad y esta integrada por el régimen de reestructuración administrativa de las entidades financieras en crisis (entendido en un sentido amplio) que se descompone en tres fases sucesivas que implican tratamientos crecientemente invasivos según se constate la gravedad de la enfermedad:
a) Si una entidad incumple la normativa de solvencia y, en particular, las garantías financieras que debe mantener, entran en juego las medidas de intervención que –con diversas denominaciones e intensidades (medidas de intervención y supervisión, medidas de supervisión prudencial, medidas en caso de deterioro financiero, etc.)- pueden adoptar las autoridades competentes (Banco de España, CNMV o DGSFP).
b) Si la entidad en cuestión se sigue deslizando haca la insolvencia y continúa siendo viable, se iniciará el proceso de su recuperación mediante la adopción por las autoridades competentes de las denominadas –en el caso de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión- medidas de actuación temprana.
c) Si la entidad en cuestión sigue su camino hacia la insolvencia y resulta ser inviable, se iniciará el proceso de resolución por el FROB en el caso de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión o el proceso de liquidación por el Consorcio de Compensación de Seguros en el caso de las entidades aseguradoras.
La tercera y última barrera también tiene carácter solutorio y opera como estación finan del recorrido hacia la involvencia. En efecto, en el caso de que las barreras anteriores no hayan evitado que la entidad financiera en cuestión llegue a la situación de insolvencia (actual o inminente), se podrá declarar su concurso en sede judicial. Y, en este caso, se establecen reglas especiales en los aspectos siguientes: La prevención del concurso, la declaración del concurso, la administración concursal, el convenio, la liquidación, la clasificación de créditos, la calificación del concurso, etc.
En segundo lugar, la metáfora de los vasos comunicantes eentre el cambio de paradigma del tratamiento de las crisis de las entidades financieras y el Derecho de la Competencia
Así, procede recordar que la crisis financiera internacional iniciada en el año 2007 ha llevado a cambiar el paradigma d tratamiento de las crisis en el sector bancario –que puede hacerse extensivo al sector financiero en general- en el seno de la UE que ha pasado de: a) un modelo que contemplaba como una hipótesis no significativa –por excepcional- la de que las entidades de crédito pudieran entrar en situaciones de insolvencia y asumía, en tales ocasiones, los costes de estas crisis excepcionales con cargo, básicamente, a los recursos públicos para evitar crisis sistémicas del sistema financiero; a b) otro modelo que, admitiendo aquellas hipótesis como significativas, a la vista del rango de probabilidad dadas las desgraciadas experiencias en el sector bancario europeo (donde destaca, sin ser el único, el mercado bancario español con la crisis de las cajas de ahorros), se centra en reducir la probabilidad de que se produzcan aquellas crisis bancarias y en lograr que, cuando se produzcan, no supongan costes significativos para las arcas públicas, sino que tales costes sean asumidos, sustancialmente, por los accionistas y acreedores de aquellas entidades de crédito.
Este cambio de paradigma produce efectos en el “Derecho de la Competencia” en el sector financiero a dos niveles: primero, un efecto directo en forma de reducción de las ayudas públicas.; y, segundo, un efecto indirecto o colateral por el incremento de la competencia efectiva dentro de la UE entre las entidades de crédito y los Estados miembros, porque dicha competencia no se verá distorsionada por las interferencias de las ayudas públicas.
P.D.: El lector interesado puede ver las siguientes entradas de este blog: la de 11.11.2015 sobre “El nuevo Reglamento sobre las crisis bancarias”; la de 25.11.2015 sobre “¿Cómo evitar que los bancos desciendan a los infiernos del concurso? Las barreras regulatorias sucesivas”; y la de 14.01.2016 sobre la “Regulación de la insolvencia de las entidades financieras: Ponencia en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación”.