El carácter eventualmente abusivo de las cláusulas suelo en los contratos bancarios de préstamo de dinero a tipo de interés variable con garantía hipotecaria y la eventual retroactividad de las Sentencias que así las califican ha llegado a tener tal transcendencia en nuestro mercado bancario que algunos bancos afectados y otras voces de expertos autorizados han llegado a sostener que un eventual efecto retroactivo de aquella abusividad podría llevar al necesario incremento de las cantidades hasta ahora necesarias para el proceso de reestructuración y rescate bancario en nuestro país.
Lo anterior es así porque conviene no olvidar que las necesarias dotaciones para hacer frente a dichos efectos retroactivos se deberían hacer por los bancos en un contexto de serio estrechamiento de márgenes del diferencial de tipos de interés entre las operaciones pasivas y activas, actividad de intermediación indirecta en el crédito que constituye el corazón de la banca tradicional. Si a lo anterior añadimos el ajuste necesario de la red de oficinas bancarias en nuestro país, una vez constatado el exceso manifiesto de “potencia instalada” respecto del resto de países europeos; se va dibujando en el horizonte una suerte de “tormenta perfecta” que podría afectar a la estabilidad de nuestro sistema bancario.
En el plazo estrictamente jurídico, hay que recordar también que el propio Tribunal Supremo ha anunciado públicamente que aguardará a conocer el criterio que sobre aquella retroactividad establezca el TJUE para resolver los asuntos pendientes conforme a dicho criterio.
Pues bien, mientras esperamos el criterio del TJUE sobre el alcance de la retroactividad de la declaración de abusividad de las cláusulas suelo, que se convertirá en el de nuestro TS; conviene no perder de vista la jurisprudencia menor de nuestras Audiencias Provinciales y las resoluciones de la DGRN sobre el carácter abusivo o no de otras cláusulas presentes en los contratos bancarios de préstamo con garantía hipotecaria como son las que establecen los intereses moratorios y el vencimiento anticipado. Y ello para evitar generalizaciones tan inexactas como injustas que lleven a prejuzgar como abusivas, en todo caso, aquellas cláusulas de intereses moratorios o de vencimiento anticipado.
En primer lugar, damos cuenta de los 4 Autos siguientes, dictados por otras tantas Secciones de la AP de Madrid y de Barcelona:
El Auto nº.60/2016, de 24 de febrero, de la Sección 10ª de la AP de Madrid (JUR 2016/74646) que califica de abusiva una cláusula que establece unos intereses moratorios de un 18% por entender que:
“Esta sección ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las cláusulas de intereses moratorios así como ha de procederse en caso de declaración de abusividad en base a la doctrina sentada por el TJUE, doctrina que es vinculante para los tribunales españoles, entre otras ocasiones en resolución de 14 de octubre de 2015 Ponente, D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ en dicha ocasión se valoró » aunque orientativamente se debe considerar abusiva la traslación a los prestatarios de un interés de demora superior al 12% anual, el tipo de interés de demora aplicado ha sido del 12% anual fijo desde el vencimiento del préstamo y hasta la certificación de deuda, cual se puede apreciar en el acta notarial de certificación de saldo acompañada a la demanda. El razonamiento judicial no puede ser aceptado, en cuanto que, siendo absolutamente inconcuso que el interés de demora pactado es del 29% anual, ya no es factible recalcular dicho interés abusivo y postular unos intereses ajustados a lo prevenido en la Ley 1/2013, supuesto que si fuese viable dicho recalculo se vulneraría claramente lo preceptuado en una copiosa línea jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que viene proclamando que las cláusulas abusivas no han de vincular al consumidor, por lo que conculcación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, como tantas veces hemos declarado se produciría inexorablemente”.
El Auto nº.40/2016, de 26 de febrero, de la Sección 14ª de la AP de Madrid (JUR 2016/74420) que también califica de abusiva una cláusula que establece unos intereses moratorios de un 18%, pero no así el sistema de amortización del préstamo pactado por ser inteligible para el consumidor.
El Auto nº.29/2016, de 8 de febrero, de la Sección 17ª de la AP de Barcelona (JUR 2016/70726) que también califica de abusiva una cláusula que establece unos intereses moratorios de un 14%; pero no la de vencimiento anticipado ante el impago de 5 mensualidades.
El Auto nº.96/2016, de 25 de febrero, de la Sección 11ª de la AP de Barcelona (JUR 2016/73814) que también califica de abusiva una cláusula que establece unos intereses moratorios de un 13,096%; pero no la de vencimiento anticipado ante el impago reiterado de las cuotas.
También nos parece oportuno trae a colación la Resolución de 7 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Alicante nº 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario, por razón de existir cláusulas abusivas, en concreto un tipo de interés ordinario excesivo y una desproporcionada retención de cantidades del capital concedido (BOE núm.101, de 27 de abril de 2016).
Esta Resolución presenta la interesante particularidad de considerar aplicable la normativa de protección de los consumidores porque, aun cuando el préstamo en cuestión fue concedido por una persona física no profesional, intervino una empresa dedicada a la intermediación en préstamos hipotecarios de las reguladas en la Ley 2/2009. En este sentido, el Fundamento de Derecho 3 dice:
“Queda, en consecuencia, por determinar si esta normativa de protección de los consumidores es también aplicable cuando el prestamista no sea ni una entidad de crédito ni una persona física o jurídica de las que se dedican profesionalmente a la concesión de préstamo o créditos hipotecarios –artículo 1.1.a de la Ley 2/2009–, pero concurre la intermediación de una empresa dedicada profesionalmente a esta actividad –artículo 1.1.b de la Ley 2/2009–. Y, a este respecto, como se ha señalado anteriormente, el artículo 4 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece, al fijar el ámbito objetivo de su aplicación, que para ello es necesario que el prestamista tenga la condición de empresario, entendiendo por tal «a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o
siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión», en este caso la actividad de concesión de préstamos”.
Y esta Resolución concluye desestimando parcialmente el recurso y confirmando en parte la nota del registrador al considerar:
“En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota del registrador en cuanto al carácter abusivo del interés ordinario; en cuanto a la retención de dos meses de intereses en los términos expuestos; en cuanto a la retención de gastos de Notaría, gestoría, Registro e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; y estimar el recurso y revocar la nota del registrador en cuanto al resto de los defectos de la nota de calificación”.
En conclusión, comprobamos una contundente tendencia jurisprudencial a calificar de abusivas las cláusulas de intereses moratorios superiores al 14%, pero no así las que establecen el vencimiento anticipado de los préstamos ante el incumplimiento reiterado de su obligación de paga las cuotas de amortización por parte del cliente/consumidor/prestatario.
P.D.: el lector interesado puede consultas las dos entradas siguientes de este blog:
La de 03.12.2015 sobre “La Ley de la Usura cabalga de nuevo: La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015”.
La de 27.01.2016 sobre “El Tribunal Supremo anula, por abusivas, entre otras, las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos bancarios con consumidores”.