Tanto en este blog como en la Revista de Derecho Bancario y Bursátil hemos venido ofreciendo, a lo largo de estos últimos años, un método sencillo –especialmente necesario a la vista de la complejidad del problema- de diagnóstico precoz del resultado previsible de los conflictos jurídicos suscitados, en los últimos años, por la comercialización de productos financieros complejos por las entidades de crédito durante los años previos e inmediatamente posteriores a la crisis financiera de 2008.
Este método de diagnóstico se basa en contestar a las tres preguntas siguientes: Primera, ¿Qué tipo de instrumento financiero se ha comercializado y qué grado de complejidad presenta?; segunda, ¿Qué tipo de inversor o cliente demanda al banco intermediario?; y, tercera ¿Qué tipo de servicio de inversión vincula a las partes? Porque cuanto más complejo sea el producto comercializado, menos profesional sea el inversor demandante y más intenso sea el servicio prestado por el banco comercializador; existen mayores posibilidades de condena de éste último.
Pues bien, este método –fruto del análisis de la jurisprudencia sobre comercialización, principalmente, de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas- se muestra también útil a la hora de examinar la jurisprudencia más reciente sobre productos y contratos financieros más complejos como son los swaps o permutas financieras de tipos de interés que pasamos a exponer.
Primero, encontramos la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 63/2016, de 12 de febrero (RJ 2016/548, ponente Excmo. Sr. Pedro Vela Torres) que exponemos conforme al esquema habitual de:
a) Supuesto de hecho: El 22.07.2008, una S.L. suscribió con la Caja de Ahorros «Ibercaja» (actualmente, «Ibercaja Banco, S.A.U.») un contrato marco de operaciones financieras (CMOF) y, al día siguiente, 23.07.2008, las mismas partes firmaron un contrato denominado «confirmación de contrato de cobertura IRS estándar», con un nocional de 1.000.000 €, con fecha de inicio el 30.07.2008 y fecha de vencimiento el 30.07.2013, a un tipo fijo del 5,2%.
Este contrato de swap dio lugar a liquidaciones negativas para el cliente por importe de 40.626,51 €. Al interesar la S.L. la cancelación anticipada del contrato, el Banco le comunicó que ello tendría un coste de 87.000 €.
b) Conflicto jurídico: La S.L. presentó demanda de juicio ordinario contra el Banco solicitando, a título principal, la declaración de nulidad de los citados contratos por vicio del consentimiento, sobre la base del error en el conocimiento de la operación y por infracción del deber de información de la entidad financiera; y, subsidiariamente, la declaración de ineficacia de la estipulación decimocuarta del contrato marco (cálculo de la cantidad a pagar por vencimiento anticipado).
El Juzgado de 1ª Instancia nº.20 de Zaragoza dictó sentencia de 9 de febrero de 2012 que desestimó la demanda y absolvió al Banco demandado al considerar que no se contrató un servicio de asesoramiento de inversión, ni de gestión de cartera; que, por lo tanto, el Banco demandado no estaba obligado a realizar el test de idoneidad, solo el de conveniencia y que cumplió su deber de información; que la simple lectura del contrato ponía de manifiesto que si el Euribor bajaba, el cliente debería pagar; y que no es ilícito que se pacte que la liquidación referente a la cancelación anticipada del contrato la realice el Banco.
La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza desestimó el recurso de apelación interpuesto por la SL y confirmó la Sentencia de 1ª Instancia, añadiendo que, según el test de conveniencia, los administradores de la SL demandante estaban familiarizados con productos financieros derivados y habían realizado inversiones financieras de elevado importe; que el Banco facilitó al cliente la información precisa sobre el funcionamiento del producto; que el clausulado del contrato era fácilmente entendible; que la demandante recibió liquidaciones favorables y solicitó la cancelación del contrato; y, en cuanto a la pretensión subsidiaria, la competencia para la anulación de las condiciones generales de la contratación corresponde a los juzgados de lo mercantil
c) Criterio de solución: Contra esta última Sentencia, la SL demandante interpuso ante la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo recurso extraordinario por infracción procesal –que fue desestimado- y recurso de casación, que fue estimado en base a un razonamiento que exponemos conforme a las tres preguntas del método de diagnóstico antes señalado: a) Estamos ante un contrato o producto de inversión manifiestamente complejo, como es un swap de tipos de interés, en el que existe una clara asimetría informativa entre el Banco que lo vende y el cliente que lo contrata; asimetría que obliga a ser especialmente diligente al Banco en la información sobre los riesgos que comporta; todo ello conforme a la normativa MiFID (que la sentencia expone de forma clara). b) Constaba probado en autos que la SL demandante estaba clasificada como un cliente minorista de perfil de riesgo moderado y no como inversor profesional. c) El Banco prestó un servicio de asesoramiento financiero porque fue él quien ofreció el producto a la SL cliente y, por lo tanto, debía haber realizado un test de idoneidad, que no realizó.
Segundo, encontramos la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 53/2016, de 11 de febrero (RJ 2016/519, ponente Excmo. Sr. Ignacio Sancho Gargallo) que exponemos conforme al esquema habitual de:
a) Supuesto de hecho: El 12.09.2007, Banco Santander extendió un aval a primer requerimiento de 150.000 euros, por orden y cuenta de una SL, quien lo necesitaba como una exigencia impuesta por la empresa France Telecom con la que trabajaba como distribuidor. Dado que la SL estaba interesada en la renovación del aval, el banco, por medio de sus empleados, indicó a su administrador que dicha renovación del aval estaba supeditada a la firma de un contrato de swap, que le fue ofertado como un seguro contra la inflación.
El 30.07.2008, la SL suscribió con Banco Santander un contrato marco de operaciones financieras (CMOF) y el contrato de confirmación de swap ligado a la inflación. El nocional era de 500.000 euros. El tipo fijo que se estableció fue el 3,62% y el variable era equivalente al IPC acumulado anual. Las liquidaciones serían anuales, desde el 01.08.2009 hasta el 01.08.2016. La primera liquidación, en agosto de 2009, fue negativa para el cliente en 22.518,16 euros. Cuando, como consecuencia de estas liquidaciones negativas, el cliente manifestó su interés en cancelarlo, se le advirtió que la cancelación tendría un coste aproximado de 400.000 euros.
b) Conflicto jurídico: La SL formuló una demanda en la que pidió la nulidad del contrato de swap por error vicio, ya que no había sido informada, a través de su representante legal, de las características del producto y, sobre todo, de los riesgos que asumía.
El Juzgado de 1ª Instancia nº.5 de Vitoria, en Sentencia de 22 de septiembre de 2011, consideró acreditado que el banco no informó previamente al cliente de forma «clara, contundente y precisa» del producto, ni le indicó cuáles podían ser los riesgos de su contratación; y que tampoco le informó sobre el coste de cancelación, a pesar de que al ofrecerle el producto había insistido en que podía cancelarse anticipadamente. Y, sobre la base de estos hechos probados, entendió que había existido un error excusable en la contratación del swap, que por afectar a un elemento esencial y ser relevante, determinaba la nulidad del contrato.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava, en Sentencia de 20 de marzo de 2012, ratificó esta misma conclusión y desestimó el recurso de apelación formulado por el banco.
c) Criterio de solución: Contra esta última Sentencia, la SL demandante interpuso ante la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo recurso extraordinario por infracción procesal –que fue desestimado- y recurso de casación, que fue igualmente desestimado en base a un razonamiento que exponemos conforme a las tres preguntas del método de diagnóstico antes señalado: a) Como sucede en la anterior Sentencia, en este caso estamos ante un contrato o producto de inversión manifiestamente complejo, como es un contrato de permuta financiera o swap de tipos de interés, en el que el Banco que lo vende debe proporcionar al cliente que lo contrata “información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos”. b) Constaba probado en autos que la SL demandante no era un inversor profesional, lo cual fue relevante porque la información con el alcance antes señalado es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento, “de tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero”. c) El Banco no realizó el test de idoneidad que resultaba exigible.
P.D.: El lector interesado puede consultar las siguientes entradas de este blog: la de 07.09.2015 sobre “El Tribunal Supremo se pronuncia sobre varios casos de comercialización de productos financieros complejos por los bancos. Un método de diagnóstico precoz”; la de 30.09.2015 sobre las “Nuevas sentencias del Tribunal Supremo sobre la comercialización de productos financieros complejos por los bancos. Una prueba de la utilidad de nuestro método de diagnóstico precoz”; la de 11.2015 sobre “Jurisprudencia reciente sobre la comercialización de valores por los bancos. Una advertencia más contra la generalización. Una prueba más de la utilidad del método de diagnóstico precoz”; y la de 23.12.2015 sobre “El Tribunal Supremo condena a un banco por falta de información en la comercialización de participaciones preferentes”.
Igualmente, en este orden de asuntos, nos interesa dar cuenta de la celebración, el próximo jueves 28 de abril de 2016, la una Jornada sobre “Cuestiones litigiosas en la comercialización de servicios bancarios y productos financieros” organizada por los compañeros del Departamento de Derecho Mercantil “Manuel Broseta Pont” de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia y por APABANC. Y dirigida por el profesor Rafael Marimón Durá.