Las 5 claves de las Sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre el caso BANKIA

 En la entrada de este blog del pasado día 27 de enero titulada “El caso BANKIA: interés público e interés privado” nos hicimos eco del anuncio de sendas Sentencias de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la nulidad de las compras de acciones en el marco de la OPS por error de los adquirentes derivado de las inexactitudes del folleto y prometimos hacer su valoración en este blog cuando fueran publicadas. Pues bien, “lo prometido es deuda” y, dado que el texto de ambas Sentencias fue publicado el pasado miércoles día 3, pasamos a valorarlas.

Los datos identificativos de ambas Sentencias son los siguientes:

Sentencia 23/2016, de 3 de febrero de 2016. Casación e infracción procesal Num.: 541/2015. Ponente Excmo. Sr. D.: Pedro José Vela Torres. Esta Sentencia confirma la estimación de la demanda de nulidad realizada por la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 7 de enero de 2015 que había revocado la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia n.22 de Valencia de 5 de mayo de 2014 que desestimó la demanda.

Sentencia 24/2016, de 3 de febrero de 2016. Casación e infracción procesal Num.: 1990/2015. Ponente Excmo. Sr. D.: Rafael Sarazá Jimena. Esta Sentencia confirma la estimación de la demanda de nulidad realizada por la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 11 de mayo de 2015 que había confirmado la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia n.10 de Oviedo de 10 de marzo de 2015 que estimó la demanda.

Las dos Sentencias estiman sendas demandas de nulidad de las adquisiciones de acciones realizadas en el marco de la oferta pública de suscripción de sus acciones realizada por BANKIA en julio de 2011, como paso previo a su admisión a negociación bursátil. Por ello, es pertinente empezar recordando que el TRLMV dice que “una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores” (art.35.1).

En una apretada síntesis, dejando al margen aspectos de técnica jurídica (como los motivos para desestimar la prejudicialidad penal o los motivos de los recursos extraordinarios por infracción de ley) podemos identificar 5 claves en la doctrina jurisprudencial que sientan ambas Sentencias que son:

 

  1. Los demandantes: inversores minoristas versus inversores institucionales.

 

Destaca el tratamiento diferenciado que se da a los inversores minoristas –condición que tenían quienes demandaron a BANKIA en ambos litigios (en la Sentencia 24/2016 se deja constancia de que eran “conductor y maestra jubilados”)- y a los inversores institucionales. Respecto de éstos últimos, ambas Sentencias contienen reiterados pronunciamientos colaterales (“obiter dicta”) en donde destacan la diferente posición de los inversores minoristas, quienes cuentan con el folleto informativo de la oferta pública de suscripción de acciones como único elemento de juicio para valorar la conveniencia y los riesgos de la inversión que se les propone y adquirieron las acciones aconsejados por los empleados de la propia BANKIA; frente a los inversores mayoristas o institucionales, quienes cuentan –o deben contar- con otras fuentes de información en las que contrastar los datos cobre la conveniencia y riesgos de la inversión y no operan –o no deben operar- persuadidos por los empleados del propio emisor.

Estas diferencias son relevantes para enjuiciar dos factores típicos del error que invalida el consentimiento: el nexo causal entre la información distorsionada del folleto y la decisión de adquirir acciones y la excusabilidad del error en la persona que alega que lo ha sufrido.

A este respecto, interesa resaltar que la publicación de ambas Sentencias vino acompañada de una nota del Gabinete Técnico de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo titulada “Sentencias 23 y 24/2016, de 3 de febrero. Nulidad de adquisición de acciones con motivo de la oferta pública de suscripción (OPS) de Bankia” que se pronunció sobre un aspecto que se había debatido intensamente desde que se conoció la noticia de la votación y fallo de ambas Sentencias, cual fue sus eventuales efectos respecto de la acciones adquiridas por los inversores institucionales. En este sentido, dicha nota dice: “La Sala entiende que el nexo causal existente entre la grave inexactitud del folleto de la OPS y el error padecido por los demandantes –pequeños inversores que, a diferencia de lo que puede ocurrir con inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos relevantes para tomar la decisión de comprar las acciones- está suficientemente razonado en las sentencias”.

De lo anterior podemos concluir que una eventual acción de nulidad instada por un inversor mayorista o institucional no estará abocada fatalmente al fracaso. Ahora bien, el inversor mayorista o institucional demandante debería probar  cumplidamente primero, el nexo causal entre la información distorsionada del folleto y su decisión de adquirir acciones de BANKIA; y, segundo, que su error fue excusable porque hizo todo lo exigible –desde el punto de vista de la diligencia profesional- para contrastar los datos incluidos en el folleto con la realidad. De ahí que, una vez más y también en este aspecto, habrá que estar a las circunstancias del inversor institucional concreto que demande.

 

  1. El emisor demandado BANKIA,

 

A este respecto, el nexo de causalidad que se aprecia entre la información contenida en el folleto y la decisión de adquirir acciones se basa en el contraste entre dos hitos esenciales que son: la formulación de la OPS el 20 de julio de 2011 con un folleto basado en unos estados financieros intermedios del Grupo BANKIA en los que lucía un beneficio de 309 millones de euros; frente a unas cuentas finales auditadas que reflejaron una pérdida de 3.030 millones de euros. Amén del informe de la Autoridad bancaria Europea que fijaba en 1329 millones de euros las necesidades de recapitalización de BANKIA tan solo tres meses y medio después de culminar la OPS,  la necesaria inyección de fondos públicos por el FROB en una cuantía aproximada de 19.000 millones de euros y otras circunstancias relevantes.

 

  1. El folleto de la OPS.

 

Ambas Sentencias destacan dos datos:

Primero, su función esencial que se explicita en el TRLMV cuando dice que “el folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible” (art.37.1).

Segundo, el hecho de que se refiera a acciones con lo cual el inversor –en base a la información del folleto-  confía en convertirse en accionista de un banco saneado que dará dividendos. En este sentido, la Sentencia 23/2016, en su Fundamento de Derecho Primero, dice: “No se trata de que el suscriptor de las nuevas acciones tenga un error sobre el significado real de tal clase de contrato o que tenga representado otro negocio jurídico distinto, sino que el error recae sobre las condiciones de la cosa que indudablemente han motivado su celebración, siendo relevante y esencial, por las siguientes consideraciones: 1º) Se anuncia y explicita públicamente al inversor, una situación de solvencia y económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que no son reales. 2º) Esos datos económicos, al encontrarnos ante un contrato de inversión, constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial su información al inversor y con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción, resultando obvia la representación que se hace el inversor, ante esa información divulgada: va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios, cuando realmente está suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas millonarias. 3º) Siendo contratos de inversión, en concreto de suscripción de nuevas acciones, donde prima la obtención de rendimiento (dividendos), la comunicación pública de unos beneficios millonarios resulta determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) El requisito de excusabilidad es patente: la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el inversor”.

Por último, conviene constatar que, en este caso, estamos ante valores negociables simples o de primera generación, frente a los litigios que han venido declarando la nulidad de las compras de instrumentos financieros complejos como las participaciones preferentes o los swaps o permutas de tipos de interés.

 

  1. El error como vicio invalidante del consentimiento de los inversores minoristas adquirentes de las acciones.

 

Las Sentencias aprecian que se dan los  requisitos que exige la jurisprudencia de la propia Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo que para que el error resulte invalidante del consentimiento y que son: “a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular”. Requisitos que son, además, congruentes con los que se derivan de la definición del “error esencial de hecho o de derecho” en el art.4.103 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL).

 

  1. Las consecuencias de la estimación de las demandas de nulidad.

 

En cuanto se refiere a las consecuencias de la estimación de las demandas de  nulidad de los negocios de adquisición de las acciones objeto de la OPS conforme a varios artículos del Código Civil (arts.1265, 1266, 1300 y 1303), ambas Sentencias consideran que esta estimación es compatible con el resto del Ordenamiento vigente en dos sentidos:

Primero, no contradice la limitación de las causas de nulidad de los aumentos de capital de las sociedades que cabe deducir del art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital porque las normas del mercado de valores sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas y deben prevalecer sobre estas últimas en caso de desajuste, según establece la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG).

Segundo, no contradice las normas sobre la responsabilidad del folleto que establece el art.38 del TRLMV que empieza diciendo que “la responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores” (art.38.1). A este respecto, la nota del Gabinete Técnico de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que antecede a las publicación de ambas sentencias señala: “Las sentencias consideran que, en el caso de los pequeños inversores, resultan compatibles las acciones específicas de resarcimiento que concede la normativa del mercado de valores con las acciones de nulidad por error en el consentimiento”.

 

P.D.: Nos ha parecido especialmente interesante el estudio publicado por el Profesor Mariano Hernández Arranz sobre “El caso Bankia ante la jurisdicción civil: apuntes de jurisprudencia” publicado en Diario La Ley nº.8684, 19 de enero de 2016, ref.D-27, La Ley 8100/2015.

Por otra parte, el lector interesado puede ampliar sus conocimientos sobre las cuestiones mencionadas en esta entrada consultando nuestro Manual de Derecho del Mercado Financiero, Ed. Iustel, Madrid 2015, que trata, entre otras materias, de las siguientes: los bancos (pag.61 y ss.), el FROB (pág.151 y ss.), la distinción entre las distintas clases de inversores; particulares, institucionales y cualificados (pág.338 y ss.), la noción de OPV y OPS (pág.476 y ss.), la admisión a negociación de valores (pág.499 y ss.), etc.