Códigos de buen gobierno –corporativo, financiero y penal- de las sociedades. Seguro de responsabilidad civil derivada de los delitos de las sociedades Reflexiones sugeridas por la Circular 1/2016, de la Fiscalía General del Estado

 Los códigos de buen gobierno –corporativo, financiero y penal- de las sociedades.

 Nuestro Ordenamiento jurídico obliga a las sociedades mercantiles a elaborar y aplicar tres tipos de códigos de conducta para implantar, básicamente, tres modelos o sistemas de gobierno regulados en diferentes cuerpos normativos, que atienden a finalidades de política legislativa diversas y que son:

Primero, el sistema de gobierno corporativo, regulado en la Ley de Sociedades de Capital y en el Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas publicado por la CNMV. Este sistema busca lograr el buen orden en las relaciones entre los órganos sociales y, en especial, al buen funcionamiento del Consejo de Administración en defensa del accionista (ver la entrada de este blog de 18.12.2015 titulada “El rayo que no cesa: las disposiciones inminentes de la CNMV sobre los informes de gobierno corporativo y de remuneraciones. La Jornada de la Asociación de Emisores Españoles de 15 de diciembre de 2015”).

Segundo, el sistema de gobierno financiero que se establece como una de las condiciones de ejercicio de la actividad de los principales intermediarios financieros y esta regulado, por lo tanto, en las respectivas leyes sectoriales (así, por ejemplo, en los arts.65 a 67 de la LOSSEAR y en los arts.44 a 47 del ROSSEAR). Esta sistema persigue que el gobierno de estas entidades promueva su solvencia en defensa de su clientela (ver la entrada de esta blog de 07.10.2015 titulada “El nuevo sistema de gobierno de las entidades aseguradoras y reaseguradoras”).

Tercero, el sistema de gobierno penal, integrado por los “modelos de organización y gestión” que buscan prevenir la comisión de delitos por las sociedades y están regulados en el art.31 bis del Código Penal como condiciones de exención o atenuación de su responsabilidad penal. Este precepto, en sus apartados 2 a 5, regula los ámbitos de aplicación de los “modelos de organización y gestión” que previenen o reducen el riesgo de comisión de delitos por las personas jurídicas (según se trate de delitos cometidos por los administradores o dirigentes y por sus subordinados) y los requisitos que deben cumplir dichos modelos.

 

La Circular 1/2016, de la Fiscalía General del Estado.

En relación con este último sistema de gobierno penal sistema de gobierno penal de las sociedades, debemos llamar la atención sobre la publicación por el Fiscal General del Estado, el pasado 22 de enero de 2016, de la Circular 1/2016, “sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015”.

Dentro del extenso contenido de esta Circular (65 páginas), centramos nuestra atención en las consideraciones que se hacen en su apartado 5 (pág.36 y ss.)  sobre “el régimen de exención de responsabilidad de las personas jurídicas: los modelos de organización y gestión”. En dicho apartado 5, la Circular se ocupa de los “antecedentes y principios generales” (5.1) del “régimen de exención de los dos títulos de imputación de la persona jurídica” (5.2), de las “condiciones y requisitos de los modelos de organización y gestión” (5.3), del “oficial de cumplimiento” (5.4), del “régimen especial de las personas jurídicas de pequeñas dimensiones (5.5), de los “criterios para valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión (5.6) y de la “naturaleza de la exención y carga de la prueba” (5.7).

Nos parece interesante transcribir las conclusiones a las que llega la Circular (pág.61 y ss.) sobre estos “modelos de organización y gestión” que pueden operar como eximentes o atenuantes de la responsabilidad penal de la persona jurídica conforme a lo dispuesto en el art.31 bis del Código Penal:

“15ª Tras la reforma de la LO 1/2015 el “debido control” (ahora “deberes de supervisión, vigilancia y control”) sigue atribuido a las personas físicas de la letra a) del art. 31 bis 1 y no a la propia persona jurídica, con lo que los modelos de organización y gestión ni definen la culpabilidad de la empresa ni constituyen el fundamento de su imputación. Puesto que estos modelos eximen de responsabilidad a la empresa bajo determinadas condiciones, el objeto del proceso penal se extiende ahora también a valorar la idoneidad del modelo adoptado por la corporación.

 16ª Existe un doble régimen de exención de responsabilidad de la persona jurídica, uno para los delitos cometidos por los administradores o dirigentes y otro para los cometidos por sus subordinados, ambos sustancialmente idénticos pues, de las cuatro condiciones que el apartado 2 del art. 31 bis exige en relación con las conductas de los sujetos incluidos en el apartado 1 a), solo la 3ª, referida a la elusión fraudulenta de los modelos de organización, resulta inaplicable a los autores del delito del apartado 1 b).

 17ª Los modelos de organización y gestión deberán observar las condiciones y requisitos que establecen los apartados 2 y 5 del art. 31 bis, cuyo contenido será interpretado por los Sres. Fiscales siguiendo las pautas que se indican en los apartados 5.3. y 5.4 de esta Circular, atendiendo, con las necesarias adaptaciones a la naturaleza y tamaño de la correspondiente persona jurídica, a la normativa sectorial aplicable a las entidades a las que se impone específicamente un determinado modelo de organización y gestión.

 18ª Las personas jurídicas de pequeñas dimensiones (art. 31 bis, 3) podrán demostrar su compromiso ético mediante una razonable adaptación a su propia dimensión de los requisitos formales del apartado 5, en coherencia con las menores exigencias que estas sociedades tienen también desde el punto de vista contable, mercantil y fiscal. Los Sres. Fiscales, atendiendo a las especiales características de estas sociedades, extremarán la prudencia en su imputación, en evitación de una inconstitucional situación de bis in idem.

 19ª Sin perjuicio de tener en cuenta las muy diversas circunstancias concurrentes en cada caso concreto, los Sres. Fiscales observarán las siguientes pautas de carácter general para valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión:

 19ª.1. La regulación de los modelos de organización y gestión debe interpretarse de manera que el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica no quede vacío de contenido y sea de imposible apreciación en la práctica.

 19ª.2. El objeto de los modelos de organización y gestión no es solo evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética corporativa, de tal modo que su verdadera eficacia reside en la importancia que tales modelos tienen en la toma de decisiones de los dirigentes y empleados y en qué medida constituyen una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento. Los Sres. Fiscales analizarán si los programas de prevención establecidos expresan un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales.

 19ª.3. Las certificaciones sobre la idoneidad del modelo expedidas por  empresas o asociaciones evaluadoras y certificadoras de cumplimiento de obligaciones, mediante las que se manifiesta que un modelo cumple las condiciones y requisitos legales, podrán apreciarse como un elemento adicional más de la adecuación del modelo pero en modo alguno acreditan su eficacia, ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva compete al órgano judicial.

 19ª.4. Cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compañía. Si son los principales responsables de la entidad quienes incumplen el modelo de organización y de prevención o recompensan o incentivan, directa o indirectamente a los empleados que lo incumplen, difícilmente puede admitirse que exista un programa eficaz, que refleje una verdadera cultura de respeto a la ley en la empresa, de tal modo que, en estos, casos, los Sres. Fiscales presumirán que el programa no es eficaz.

 19ª.5. La responsabilidad corporativa debe ser más exigente en los supuestos en los que la conducta criminal redunda principalmente en beneficio de la sociedad que en aquellos otros en que dicho beneficio resulta secundario o meramente tangencial al directa y personalmente perseguido por el delincuente. En estos casos, cabe exigir a la persona jurídica que la contratación o promoción del individuo que delinquió se adecuara a unos protocolos y procedimientos que garanticen altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos y empleados”.

 

El “cuadrado mágico” del seguro de responsabilidad civil derivada de los delitos de las sociedades.

En segundo lugar, la  Circular 1/2016 nos sugiere una reflexión de carácter particular, que esta relacionada con su efecto colateral sobre un tema de tanta actualidad como es el seguro de responsabilidad civil derivada de los delitos que pueden cometer las personas jurídicas en general y las sociedades mercantiles en particular (el lector interesado puede ver nuestro trabajo sobre “La responsabilidad civil derivada de los delitos de los administradores y directivos de sociedades y su aseguramiento: reflexiones sobre la jurisprudencia reciente”, elaborado con Juan Sánchez-Calero Guilarte y publicado en  La Ley Mercantil nº 10, Sección banca y seguros, enero 2015, pp. 84 a 97).

En este sentido, con la anterior alusión metafórica al “cuadrado mágico” queremos expresar la muy compleja regulación del seguro citado que se mueve en un espacio delimitado por cuatro lados integrados por las disposiciones siguientes:

Dos del Código Penal que son: Los arts.31 bis, 31 ter, 31 quater y 31 quinquies, según la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que regulan la responsabilidad penal de las personas jurídicas y el art.117, que establece la responsabilidad civil directa de los aseguradores.

Dos de la Ley de Contrato de Seguro que son: El art.19, que establece el principio general de la inasegurabilidad de los siniestros ocasionados por la mala fe del asegurado y el art.76, que reconoce a los terceros perjudicados y a sus herederos una acción directa contra el asegurador para reclamarle la indemnización cubierta por el seguro de responsabilidad civil.

Pues bien, según decimos, en el epicentro de estas normas se mueve el aseguramiento de la responsabilidad civil derivada de los delitos que pueden cometer las personas jurídicas en general y las sociedades mercantiles en particular.

Si pasamos a las consecuencias de estos modelos de organización y gestión  del art.31 bis del Código Penal en la gestión de seguro de responsabilidad civil, debemos señalar que es manifiesto que su adopción reducirá el riesgo de que la sociedad incurra en responsabilidad penal y, por lo tanto, en responsabilidad civil derivada de delito (así lo dice expresamente el precepto citado del Código Penal cuando dice que aquellos modelos deberán servir para “reducir de forma significativa el riesgo de comisión” de delitos por parte de la persona jurídica).

Por ello, las entidades aseguradoras deberán tener en cuenta, a la hora de contratar un seguro de responsabilidad civil de sociedades y sus administradores, si la sociedad tomadora del seguro tiene establecido un  modelo de organización y gestión homologado o certificado conforme al art.31 bis del Código Penal de modo análogo a lo que sucede, por ejemplo, en un seguro de incendios, en el que es relevante para el asegurador conocer la situación del parque de bomberos más próximo a la fábrica asegurada o en un seguro de robo en el que resulta relevante las medidas de seguridad de una joyería.

En concreto, es el cuestionario de riesgo previsto en el art.10 de la LCS el documento idóneo para reflejar la existencia o no de estos modelos de organización y gestión homologados conforme al art.31 bis del Código Penal y valorar el riesgo a cubrir y la prima a cobrar. Máxime cuando el deber de comunicar la agravación del riesgo del art.11 de la LCS se establece –tras la reforma de la LOSSEAR- por referencia a aquel cuestionario.