La Audiencia Nacional exonera al Estado de responsabilidad por el caso Bankia

 Es manifiesto que la salida a bolsa de BANKIA, el 20 de julio de 2011, ha sido uno de los principales escándalos financieros de nuestra historia reciente, fuente inagotable de numerosísimas reclamaciones en el orden jurisdiccional civil por parte de los inversores afectados frente a la propia BANKIA; demandas civiles que, por regla general, se han visto coronadas por el éxito al valorar, principalmente, un engaño masivo en la información disponible. En efecto, las diferentes Audiencias Provinciales han venido estimando las acciones de nulidad de los negocios de adquisición de acciones de BANKIA por considerar que la imagen proyectada con ocasión de la OPV no se correspondía con su verdadera situación financiera. Todo ello con el efecto de la restitución recíproca de prestaciones entre las partes, con los intereses legales devengados. Así, pueden citarse, entre las recientes y a modo de ejemplo, las Sentencias de la Sección 19ª de la AP de Madrid núm.274/2015, de 9 de septiembre y de la Sección 1ª de la AP de Segovia núm.172/2015, de 8 de octubre.

Sin embargo, el objetivo ha cambiado radicalmente cuando algunos inversores, en lugar de reclamar a BANKIA, han querido resarcirse de los daños sufridos reclamándoselos al Estado, mediante demandas contencioso-administrativas basadas en un funcionamiento anormal de los servicios públicos de supervisión financiera; en concreto, por una especie de “culpa in vigilando” del Banco de España o de la CNMV al haber permitido que BANKIA hiciera la OPV sobre la base de información financiera inexacta.

Por lo anterior, resulta especialmente interesante de comentar la Sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional núm.256/20215, de 23 de septiembre que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 3 inversores contra sendas Resoluciones de la Comisión Ejecutiva del Banco de España que rechazo sus reclamaciones de indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial para el resarcimiento de los perjuicios que dicen ocasionados por la actuación de dicho organismo en la salida a bolsa de la entidad Bankia.

El supuesto de hecho del litigio nace cuando los 3 inversores demandantes adquieren acciones con motivo de la OPV efectuada por la salida a Bolsa de la entidad Bankia. En concreto, el primero adquirió 4.000 acciones pagando18.000 €, el segundo 4.500 acciones pagando15.000 € y el tercero 5.333 acciones pagando por ellas 19.998,75 €. Dichos paquetes de acciones fueron vendidos por el primer inversor el 31 de mayo de 2012 por 7.114,90 €, por el segundo el 16 de mayo de 2012 por 8.657,60 € y por el tercero el 30 de mayo de 2012 por 5.142,15 €. Generándose, por lo tanto, una minusvalía en su inversión.

El conflicto jurídico-administrativo comienza cuando -mediante escritos de 16 y 29 de mayo 2013- los 3 inversores formularon reclamaciones de indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial dirigidas al Banco de España, a la CNMV y al Ministerio de Economía y Competitividad. Tales reclamaciones se desestimaron por Resoluciones de 23 de diciembre de 2013, de la Comisión Ejecutiva del Banco de España, adoptadas por delegación de su Consejo de Gobierno.

Y, frente a estas últimas Resoluciones, los 3 inversores acuden a la vía jurisdiccional interponiendo demanda de recurso contencioso-administrativo que se desestima por la Sentencia de la que damos noticia, con imposición de las costas a los demandantes.

La pretensión de los inversores demandantes se resume en la Sentencia del siguiente modo:

“Los recurrentes pretenden ser indemnizados en la diferencia existente entre el precio de adquisición de la acciones y el obtenido posteriormente por la venta de las mismas, más los intereses correspondientes, aludiendo, sustancialmente, a la intervención del Banco de España en la creación del Sistema Institucional de Protección -SIP- en el que se integraron siete Cajas de Ahorro y que dio lugar al Banco Financiero y de Ahorros del que surgió Bankia, así como en el respaldo dado para la salida a bolsa de esta última entidad, tratando igualmente la actuación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el posterior rescate y nacionalización de Bankia, considerando procedente “indagar el papel que […] debían haber desempeñado el BdeE y la CNMV, en relación con si existía una sobrevaloración de los activos, si las cuentas formuladas no reflejaban la realidad de la Entidad y el BdeE conocía el alto riesgo de exposición en el que estaban las Cajas que se integraban, de forma que es claro que hubo negligencia de los supervisores al adoptar una posición contraria a la prudencia exigible a un regulador financiero, dada la situación de los mercados en ese momento” , destacando a este respecto que se preparó la salida a bolsa con datos financieros manipulados para crear apariencia de solvencia, salida a bolsa que fue “alentada” por el Banco de España”.

El discurso lógico de esta Sentencia de la AN que le lleva a desestimar la demanda y exonerar al Estado de la responsabilidad patrimonial reclamada pasa por dos momentos:

a) En un primer momento, la AN establece los presupuestos generales de este tipo de reclamaciones de la responsabilidad patrimonial del Estado que deben en aplicarse a las reclamaciones las actuaciones de las autoridades supervisoras de los mercados financieros sobre la base de la jurisprudencia constante de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que tiene dicho:

“En la interpretación de estas normas, el  Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 5 de diciembre de 1988 , de 12 de febrero, de 21 y de 22 de marzo y de  9 de mayo de 1991, o de 2 de febrero y de 27 de noviembre de 1993), ha estimado que, para exigir responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, es necesario que concurran los siguientes requisitos o presupuestos: 1. hecho imputable a la Administración, 2. lesión o perjuicio antijurídico efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, 3. relación de causalidad entre hecho y perjuicio, y 4. que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad. O, como señala el mismo Alto Tribunal en sus Sentencias de 14 de julio y de 15 de diciembre de 1986 , de  29 de mayo de 1987, de 17 de febrero o de 14 de septiembre de 1989 , para que nazca dicha responsabilidad se requiere “una actividad administrativa (por acción u omisión -material o jurídica-), un resultado dañoso no justificado y relación de causa a efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba al que reclama; a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la existencia de la fuerza mayor cuando se alegue como causa de exoneración”.

b) En un segundo momento, la AN aplica estos criterios al caso litigioso y dice:

“Conjugando cuando se lleva expuesto, la Sección entiende que no concurren los requisitos legales para el nacimiento de la responsabilidad del Banco de España y la consiguiente obligación reparadora del daño por el que reclaman los demandantes, pues, analizadas las actuaciones del demandado en relación con la salida de Bankia a bolsa, no se advierte en el análisis individualizado de las mismas que se ha hecho ni en su apreciación conjunta que sean la causa del perjuicio patrimonial sufrido por los actores.

Téngase en cuenta que la suscripción de las acciones fue una decisión adoptada libremente por los recurrentes, al igual que la de la posterior venta, y que, como acertadamente se resalta por el organismo demandado, dichos valores estaban sujeto a negociación bursátil y a los avatares del mercado, sin que se acabe de ver dónde se encuentra la actuación del Banco de España generadora de la disminución patrimonial. Todo lo más, pudiera considerarse que lo reprochable es la creación de una apariencia de solvencia que, indirectamente, contribuyó a que los interesados acudieran a la oferta pública de acciones, pero la intervención del Banco de España en ello no tendría, a la luz de lo relacionado anteriormente, la entidad suficiente para atribuirle, en relación de causa-efecto, el daño que se reclama”.

En conclusión, la exoneración del Estado obedece a la consideración de que la mera existencia de autoridades públicas de supervisión no es título bastante para pretender una suerte de transferencia freudiana a lo público –y aquí hay que recordar que “Hacienda somos todos”- de la responsabilidad patrimonial en la que haya incurrido el intermediario financiero supervisado frente a su clientela. Así lo expresa la Sentencia diciendo:

“A lo anterior hay que añadir que, con respecto a la responsabilidad patrimonial de los organismos reguladores, ha mantenido el Tribunal Supremo que no puede exigirse la garantía absoluta de que no se produzcan disfunciones en los distintos sistemas, sin que la mera existencia de tales organismos constituya, per se , título de imputación suficiente para reclamar responsabilidad patrimonial con el objeto de indemnizar cualquier perjuicio que puede acaecer por la participación voluntaria de los ciudadanos en el ámbito financiero, con independencia de la causa que lo haya producido”.