El negocio de la banca privada se basa, fundamentalmente, en el contrato de gestión de carteras de inversión que articula jurídicamente el servicio de inversión consistente en la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, cuyo desarrollo habitual está reservado -tanto por la MIFID como por nuestro TRLMV- a las empresas de servicios de inversión y a las entidades de crédito (arts. 140.d y 145.1 TRLMV). En nuestro Derecho bancario, el Anexo de la LOSSEC incluye –dentro de la lista de actividades que se benefician del reconocimiento mutuo dentro de la Comunidad Europea- “11) La gestión o asesoramiento en la gestión de patrimonios” (el lector interesado en profundizar en la materia puede ver nuestro Manual de Derecho del Mercado Financiero, Ed. Iustel, Madrid 2015, pág.231 y ss. y nuestro estudio en el “Capítulo XI/9. El contrato de gestión de cartera de inversión”. Tratado de Contratos, Dir. Yzquierdo Tolsada, M., Tomo XI. Contratos del Mercado de Valores, Coord. Recalde Castells, A., Ed. Thomson Reuters, Madrid 2014, págs. 685 y ss.).
La Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo estableció jurisprudencia sobre este contrato en sus Sentencias del Pleno nº.240-2013, de 17.04.2013 (Recurso de Casación 1826/2010) y nº.244-2013, de 18.04.2013 (Recurso de Casación 1979/2011).
Ahora, la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo se ha vuelto a pronunciar sobre este contrato en su Sentencia nº.520/2015, de 6 de octubre (Recurso de Casación 2044/2013, RJ 2015/4846.), sobre la que damos cuenta en esta entrada.
El supuesto de hecho del litigio fue el siguiente: El 7 de abril de 2000, un matrimonio concierta con BBV Privanza un contrato de «gestión de carteras», en la modalidad «cartera dinámica», con una aportación inicial de 90.151,81 euros y una duración anual prorrogable por periodos trimestrales. Los titulares podían modificar el patrimonio objeto de gestión, con sucesivas aportaciones o detracciones. En este contrato inicial no se especificaban las características de los valores sobre los que se iba a operar, ni el nivel de riesgo; y se atribuían al banco gestor facultades amplias de adquirir, suscribir y enajenar cualquier clase de valores, efectos, futuros, opciones, activos financieros y, en general, cualesquiera valores negociables; tomando cuantas decisiones estimara oportunas para la conservación y rentabilización adecuada de la cartera, siempre que lo considerara de interés para sus clientes, sin garantizar en ningún caso el resultado económico de su gestión. Este contrato inicial debió adaptarse a la Circular 2/2000 de la CNMV. Consta probado en autos que, en julio de 2003, el banco gestor remitió una carta a los clientes en la que les recordaba que estaban pendientes de enviar firmado el nuevo contrato adaptado y les indicaba: «la gestión de su cartera se viene realizando de acuerdo con un perfil «AGRESIVO», que es el reflejado en nuestros registros y que es el que seguiremos manteniendo salvo indicación suya en contrario». Sin embargo, el banco no pudo probar que les hubiera preguntado sobre el riesgo que deseaban asumir ni sobre la posibilidad de elegir entre cuatro perfiles de riesgo. Desde el principio, la cartera sufrió pérdidas importantes que la dejaron reducida, en 2008, a 24.000 euros.
El conflicto jurídico surge cuando los clientes interponen una demanda contra el banco gestor en la que solicitan la nulidad del contrato, con la recíproca restitución de prestaciones y el pago del interés legal o, subsidiariamente, la indemnización por negligencia y exceso en la gestión por parte del banco. El Juzgado de 1ª Instancia nº.5 de Donostia, en Sentencia de 19.03.2013 estimó la demanda al apreciar gestión negligente por el banco. La Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 3ª) estimó el recurso de apelación del banco, revocó la sentencia de 1ª instancia y desestimó la demanda. Y, finalmente, el Tribunal Supremo, en la Sentencia nº.520/2015, de 6 de octubre que glosamos en esta entrada estima el recurso de casación y confirma la Sentencia de 1ª Instancia, con la consiguiente estimación final de la demanda y condena al banco demandado a indemnizar a los demandantes en 66.151,81 euros.
Las razones esenciales de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo para condenar al banco se pueden sintetizar en los 3 últimos párrafos del Fundamento nº8 que dicen:
“Como constata CNMV en su informe final de contestación a la reclamación formulada por Guadalupe, el contrato de 7 de abril de 2000 no establecía el perfil de riesgo de los titulares de la cartera, ni limitación en cuanto a los valores que se podían adquirir en el marco de la gestión de cartera contratada. De tal forma que el banco, al gestionar la cartera con un perfil de riesgo agresivo sin adaptar el contrato a las exigencias que subyacen al contrato-tipo previsto en la Circular 2/2000, ha llevado a cabo una actuación incorrecta, pues ha gestionado el patrimonio de los demandantes sobre la base de unas especificaciones y limitaciones que no estaban establecidas en el contrato firmado por las partes, y respecto de las que no hubo aceptación expresa de los clientes.
Esta actuación incorrecta del banco, que afecta al cumplimiento de la relación contractual de gestión de cartera que tenía concertada con los demandantes, sobre todo desde que debía haberse adaptado el contrato (5 meses desde la entrada en vigor de la Circular 2/2000, de 30 de mayo), les ha provocado un perjuicio, representado por las pérdidas sufridas con el tipo de gestión realizada, basada en un perfil agresivo de los titulares de la cuenta, que no consta hubiera sido aceptado por estos, y sin que se hubiera podido especificar el tipo de operaciones que se podían realizar y las limitaciones para evitar pérdidas excesivas. Esta gestión provocó que el capital aportado a la cartera objeto de gestión al firmar el contrato de 2000, 90.151,81 euros, en el año 2008 hubiera quedado reducido a 24.000 euros.
En consecuencia, procede casar la sentencia (AC 2014, 1340) de apelación, tener por desestimado el recurso de apelación y confirmar la de primera instancia que condenaba al banco demandado a indemnizar a los demandantes en 66.151,81 euros”.